Mahkemesi :İş MahkemesiYARGITAY İLAMI Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekilince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine 2-Davacı, dava dışı şirket elemanı olarak davalı iş yerinde 1991-27/09/2013 tarihleri arası çalıştığını, iş akdine işverence haksız olarak son verilmesine rağmen fesih sonrası hak ettiği alacakların ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, ulusal bayram genel tatil, yıllık izin, fazla mesai ücretleri alacağını talep etmiştir. Davalı, davacının ...'nin elemanı olmadığını, yüklenici firma elemanı olduğunu, iş akdine, kardeşi adına kayıtlı olan ancak fiilen kendisinin kullandığı sayaca müdahale etmiş olması nedeniyle hatalı okuma yapılmasına sebebiyet vermekten haklı nedenle son verildiğini, haftanın 6 günü 08:00-17:00 arası çalıştığını, resmi tatil günlerinde çalışma yapılmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır. Somut olayda; davacı, iş akdine işverence haksız olarak son verildiğini iddia etmiştir. Davalı ise, davacının iş akdine, kardeşi adına kayıtlı olan ancak fiilen kendisinin kullandığı sayaca müdahale etmiş olması nedeniyle hatalı okuma yapılmasına sebebiyet vermekten dolayı 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-e maddesi uyarınca haklı nedenle son verildiğini savunmuştur. Mahkemece iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği, feshin haklı nedenle yapıldığına, kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğine ilişkin dosya kapsamında herhangi bir delil bulunmadığı gerekçesi ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı kanaatine varılarak bu talepleri kabul edilmiş ise de, davacının ikametgahında kullandığı sayaca müdahale etmesi nedeniyle usulsüz kullanım yaptığına dair işveren tarafından 23.07.2013 tarihinde tutulan tutanağa konu eylemi, davacının sayacının değişimi sonrası 25.09.2013’te düzenlenen dönemsel tahakkuk dökümünde 2013 yılı 9. ay tüketiminin önceki ay tüketimlerine göre yaklaşık 2 katına çıktığının tespit edilmesi ile ispatlanmıştır. Usulsüz kullanımın 25.09.2013’te ispat olunduğu ve altı iş günü içinde davacının iş akdinin davalı işveren tarafından, davacının 4857 sayılı İş Kanununun 25/II-e maddesi kapsamındaki eylemi nedeniyle, haklı nedenle feshedildiği anlaşılmakla davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulü bozma nedenidir. 3-Davacı işçinin fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışmasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışmasının yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların ve ulusal bayram genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda takdiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışmalarının tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir. Somut olayda; davacı, davalı işyerinde tüm ulusal bayram genel tatiller de dahil olmak üzere günde 12 saat çalıştığını iddia etmiştir. Davalı ise, davacının fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması yapmadığını savunmuştur. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanıklarının beyanlarına göre, davacının ayda 2 hafta 6 gün 07:00-19:00 arası 1 saat ara dinlenmesi ile haftalık 18 saat, kalan 2 hafta haftada 7 gün 07:00-19:00 arası 1 saat ara dinlenmesi ile haftalık 28,5 saat fazla çalışma ve dini bayramlar hariç tüm ulusal bayram genel tatiller de çalıştığının kabulü ile hesaplama yapılmıştır. Ancak aynı işyerindeki çalışmaları için dava açan işçilerden ..., ... ve ...’nın Dairemizin 2015/20600 Esas- 2016/493 Karar, 2015/14250 Esas- 2016/3599 Karar, 2015/25013 Esas- 2016/1044 Karar, sayılı ilamları ile temyiz incelemesinden geçen emsal dosyalarında ayda 1 pazar çalıştıklarının kabulü ile fazla çalışma ücreti hesabı yapıldığı tespit edilmiştir. Aynı işyerinde aynı işi yapan işçiler arasında farklı mesai uygulamasını haklı kılacak bir sebebin de olmadığı görülmekle davacının da ayda 3 hafta 6 gün 07:00-19:00 arası 1 saat ara dinlenmesi ile çalışarak haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığının, 1 hafta ise 7 gün 07:00-19:00 arası 1 saat ara dinlenmesi ile çalışarak haftalık 21 saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile fazla mesai ücreti hesaplanması gerekirken, ayda 2 hafta 7 gün çalıştığına dair tespit hatalı olup bozma nedenidir. Ayrıca davacı tanıkları, davacı ile birlikte 2012 yılına kadar çalıştıkları için davacının bu tarihe kadar fazla mesai yapıp yapmadığı ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı hakkında bilgi sahibi olacaklarından davacı sadece 2012 yılına kadar olan alacaklarını ispatlayabilmiştir. Yapılacak olan davacı tanıklarının ... kayıtları ile davalı işyerindeki çalışma sürelerinin belirlenerek davacının bu tarihler arasındaki fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil çalışmalarına ilişkin ücretlerinin hesaplanmasıdır. Yanılgılı değerlendirme ile davacının tüm çalışma dönemi için tanık beyanları ile tespit edilen çalışma gün ve saatlerine göre hesaplama yapılması hatalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 31/10/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.