Mahkemesi :İş MahkemesiDava Türü : Alacak Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı-karşı davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı-karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2.Davacı, davalının belediyenin işçisi olmadığını, davacı belediyenin hizmet satın aldığı şirketin işçisi olduğunu, davalının işe iade davasının sonuçlanarak işe iadesine karar verildiğini ve davalının belediyeden ilamsız takip ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, eksik ödenen ücret alacakları , 4857 sayılı Yasanın 21/1 ve 2. madde uyarınca 4 aylık tazminat, 4857 sayılı Yasanın 21/3 maddesi uyarınca 4 aylık ücret ve 4857 sayılı Yasanın 5. maddesinin 6. fıkrasına dayanarak 4 aylık ücret tutarında tazminat adı altında 31.210,89 TL tutarında icra takibi başlattığını, bu alacağın dava tarihi itibari ile 41.105,04 TL'ye ulaştığını, davacıya 15,044,74 TL ödendiğini eksik ücret alacağının ve 4857 sayılı Yasa kapsamında bir tazminat alacağı bulunmadığını, davalıya yap??lan ödemede dikkate alınarak icra takip dosyasında davalıya 26.060,30 TL borcun olmadığının tespitini talep etmiş, birleşen davanın ise reddini istemiştir. Davalı, davanın reddi gerektiğini savunmuş, birleşen dava ile de bakiye kıdem ve ihbar tazminatının davacı Belediyeden tahsilini talep etmiştir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulü ile davacı belediyenin davalıya 7.035,31 TL borçlu olmadığının tespitine, birleşen davanın ise kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır. Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. “Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir. Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır. İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez 4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir. Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır. Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır. Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır. İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır. Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır. Somut olayda davalı işçinin işe iadesi davasında Belediye ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvaazalı olduğuna karar verilerek işçinin belediyedeki işine iadesine karar verilmiş ve ilgili hüküm Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2008/13176 E. 2008/8363 K. sayılı ilamı ile onanmıştır. Süresi içinde ve usulüne uygun olarak işe başlama talebinde bulunan davalı, davacı ... tarafından işe başlatılmadığından bir kısım tazminat ve işçilik alacaları açısından davacı ... aleyhine icra takibi başlatmıştır. Davacı ... söz konusu takipten dolayı borçlu olmadığının tespitini talep etmektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı ... ile dava dışı ... arasında muvazaanın bulunduğu yargı kararı ile sabit olduğundan davalının icra takibinde talep etmiş olduğu 4857 sayılı Yasanın 5. maddesinin 6. fıkrasından kaynaklanan eşitlik ilkesine aykırılık nedeni ile tazminat talep hakkının bulunduğu belirtilerek 4 aylık ücret üzerinden tazminat miktarı hesaplanmış ve Belediye'nin bu miktardan da sorumluluğu olduğundan bahisle davacı ...'nin borçlu olmadığı miktar belirlenerek hüküm kurulmuştur. Davalı işçinin muvaazalı iş akdi ile çalıştırıldığı baştan itibaren Belediye'nin işçisi olduğu Yargıtay onama ilamı ile belirlenmiş durumdadır. Buna göre davalı işçinin, davacının diğer işçilerine verilmekte olan belirli haklardan yararlanması gerekirse de, davacı işverenin 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde sözü edilen şekilde eşit davranma borcuna aykırılığın unsurları gerçekleşmemiştir. Burada işverenin subjektif bir davranışı da yoktur. Böyle olunca eşit davranma borcuna aykırılık tazminatına hak kazanılması mümkün değildir. Mahkemece sözü edilen isteğin reddi ile davacı ...'nin borçlu olmadığı miktar belirlenerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir. O halde davacı-karşı davalı ...'nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı-karşı davalı Belediyeye iadesine, 01.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.