Mahkemesi : Adana 6. İş MahkemesiTarihi : 13/03/2014Numarası : 2013/154-2014/200 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine. 2-Davacı vekili, davacının 11.10.2010-13.04.2012 tarihleri arasında çalıştığını, ücretlerinin ödenmemesi ve çalışma şartlarının ağırlığı nedeniyle sözleşmeyi kendisinin feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı, yıllık izin, ücret, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı dava dilekçesinde sözleşmesinin 13.04.2012 sona erdiğini iddia etmesine rağmen talep de aşılarak HMK 26.maddesine aykırı şekilde hizmet süresinin 10.09.2012 olarak esas alınması hatalıdır. 3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32'nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ??cret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut olayda davacı ücretinin 1000 TL net olduğunu iddia ederek bu miktar üzerinden alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davacı tanıkları davacı iddiasını doğrulamışlardır Davalı ise davacının asgari ücret üzerinden çalıştığını savunmuştur. Bilirkişi davacı iddiası üzerinden alacakları hesaplamıştır. Davacının ücretinin tartışmalı olduğu dikkate alınarak işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından ve meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmadan, sadece davacı iddiası ve davacı tanığı beyanı üzerinden eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir. 4-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Somut olayda davacı 08:00-21:00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiş, davacı tanıkları çalışma saatlerini doğrulamıştır. Mahkemece beyanlara itibarla davacının günde 13 saat çalıştığı, 1,5 saat ara dinlenme süresi ile haftada 7 günde toplam 80,5 saat çalıştığı ve 35,5 saat fazla çalıştığı kabul edilmiştir. Davacı dava dilekçesinde hem hafta tatili hem de fazla çalışma alacağı talep etmiştir. Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda hesaplanan hafta tatili, genel tatil ve fazla çalışma alacaklarına hükmedilmiştir. Bilirkişi raporunda fazla çalışma alacağı hesaplanırken davacının 7 günlük çalışma süresi esas alınmıştır. Halbuki hafta tatilindeki çalışması ayrıca hesaplandığından davacının 7 gün değil 6 günlük çalışma süresi fazla çalışmaya esas alınmalı, hafta ve genel tatil günlerinde sadece günlük 7,5 saati aşan çalışma süreleri haftalık fazla çalışma süresine eklenmelidir. Davacı lehine mükerrer olarak hem 7.gün için fazla çalışma hem de hafta tatili alacağına hükmedilmesine sebebiyet verilmesi hatalı olup karar bu yönden bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 17.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.