Mahkemesi : İş MahkemesiDava Türü : Alacak Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 16.06.2015 günü belirlenen saatte temyiz eden davalı ..vekili Av. .. geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü: 1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2.Davacı vekili, davacının 24/09/2008-03/11/2012 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut olayda davacı aylık ücretinin 3.500,00 TL olduğunu iddia etmiştir. Davacı tanıkları davacının asgari ücret+%10 prim+bahşiş aldığını savunmuştur. Davalı tanıkları da davacının asgari ücret + prim şeklinde çalıştığını beyan etmişlerdir. Mahkemece taraf ve tanık beyanları davalı işveren tarafından ilgili makama verilen yazıdaki davacının aylık ücretinin 3.500,00 TL olduğuna dair yazı cevabı ve işveren kaşesi bulunmayan prim-bahşiş miktarı yazılı listeler karşısında aylık ücreti sezonda 3.500,00 TL sezon dışında ise 2.000,00 TL olarak kabul edilmiştir. Mahkemece ücret pusulası niteliği bulunmayan ilgili makama verilmek üzere düzenlenmiş belge doğrultusunda Alanya Ticaret Odası dışında meslek odalarından ve sendikalardan emsal ücret ve bahşiş araştırması yapılmadan ücretin sezon döneminde 3.500,00 TL olarak kabulü hatalıdır. Diğer yandan prim miktarının cironun %10 u olarak kararlaştırıldığı anlaşıldığından diğer çalışanların prim oranları da dikkate alınarak prim miktarı işyerinin sezonda çalıştığı ayların cirosunun ortalaması alınarak tespit edilmesi gerekir. Mahkemece usulü kazanılmış hak da gözetilerek açıklanan yönlerden araştırma yapılmalıdır. Kıdem(tavan miktarı aşılmadan) ve ihbar tazminatı hesaplamalarında ücret son bir yılda sezon içi ve sezon dışı ödenen ücretlerin ortalaması alınarak belirlenmelidir. Eksik inceleme ile verilen karar bozmayı gerektirmiştir. 3. Davacının dönem dönem yurtdışına çıktığı dosya arasındaki kayıtlardan anlaşıldığından denetime elverişli şekilde bu tarihler gösterilerek fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacağı hesaplamalarından bu dönemlerin dışlanması gerekirken bu yönden raporda ve gerekçeli kararda denetime elverişli hesaplama yapılmaması hatalıdır. 4. Davacının ücretinin asgari ücret+prim+bahşişten oluştuğu dönemler açısından davacının fazla çalışma alacağı hesaplanırken bahşiş ve prim ücretlerinin fazla çalışma alacağının çıplak kısmını karşıladığı %50 zamsız kısmının hüküm altına alınması gerektiğinin dikkate alınmaması da hatalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı taraf yararına takdir ve tespit olunan 1.100,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 16/06/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.