Mahkemesi : Kemer 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla)Tarihi : 04/01/2013Numarası : 2009/603-2013/5 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine 2-Davacı , davalı işyerinde şef garson olarak çalıştığını, iş akdinin haksız olarak işveren tarafından sonlandırıldığından bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir. Davalı, davacının iş akdinin sona erdirilmediğini işyerinin küçülmesi nedeniyle kendisini mevsimlik olarak çalıştırılmak istendiğini ve iş akdinin askıya alındığını ama davacının bu davayı açarak iş akdini kendisinin haklı neden olmaksızın sonlandırdığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davalı şirketin davacıya İş Kanununun 22. maddesine aykırı şekilde yazılı rızasını almaksızın işin niteliğinde değişiklik teklifinde bulunduğu, davacının ise bunu kabul etmemesinin neticesinde iş sözleşmesinin davalı şirket tarafından haksız olarak fesih edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır. Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir. Somut olayda, davacının günlük mesainin 08.30-23.00 saatleri arasında olduğunun kabulü ile fazla mesai ücreti hüküm altına alınmış ise de, yasal olarak 11 saati aşan çalışmalarda 1,5 saat ara dinlenmesi verilmesi gerekirken 1 saat ara dinlenmesi vererek hesap yapan bilirkişi raporunun hükme esas alınması hatalı olmuştur. 3-Mahkemece davacının yıllık izin ücreti alacağını 1999-2009 yılları arasındaki 10 yıllık izin hakkının 42 günlük kısmını kullandığı ve kullanılmayan izin hakkının 128 gün olduğunun kabulüyle hesaplama yapan bilirkişi raporuna göre hüküm kurmuştur. Oysaki davacının 2000-2003 yılları arasında 1475 sayılı Yasa gereği yıllık 12 günlük izin hakkının olduğu gözönünde tutulduğunda davacının toplam izin hakkının 162 gün olduğu, bu süreden kullanılan 42 gün iznin düşülmesi sonunda 120 gün izin alacağının bulunduğu açıktır. Yıllık izin ücretinin yasal düzenlemeye aykırı olarak hesaplayan bilirkişi raporu ile sonuca gidilmiş olması isabetsizdir. 4-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde bir indirime gidilmemelidir. Somut olayda, davacı vekilinin zamanaşımı süresini dikkate alarak ancak takdiri indirim yapılmayan rakamlar üzerinden yaptığı ıslaha değer verilerek hüküm kurulmuş olup tanık beyanlarına göre ispatlanan fazla mesai, ulusal bayram- genel tatil ve hafta tatili ücret alacaklarına takdiri indirim yapılması gerekliliği gözünde tutulmaksızın karar verilmiş olmasıda bozma nedenidir. 5-İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir. Bilirkişi tarafından genel tatil ücreti tahakkuku bulunan aylar dışlanarak hesaplama yapılması gerekirken, davacıya genel tatil ücreti ödemesi yapılan 2006 Yılı Mayıs, Eylül, Ekim, 2007yılı Haziran Eylül ve Ekim İle 2008 yılı Ocak, 2009 Eylül aylarından sadece iki ayın ödemeleri mahsup edilerek hesaplama yapılmıştır. Yine bir yılda 13,5 gün genel tatil ve ulusal bayram günü bulunmasına rağmen 2006 yılı için 15 gün üzerinden genel tatil hesabı yapılması da hatalı olmuştur. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 27.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.