İNCELENEN KARARINMAHKEMESİ : Bodrum İcra Hukuk MahkemesiTARİHİ : 12/03/2015NUMARASI : 2014/185-2015/292İcra mahkemesince verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.Davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında kira alacağının tahsili amacıyla tahliye istekli olarak başlatılan icra takibi nedeniyle düzenlenen ödeme emrine davalı borçlular tarafından itiraz edilmesi üzerine davacı alacaklı icra mahkemesinden itirazın kaldırılması ve kiralananın tahliyesini istemiştir. Mahkemece, itirazın kaldırılması isteminin kısmen kabulüne ve tahliyeye karar verilmiş, davacılar vekilinin temyizi üzerine karar alacağa yönelik olarak bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyularak itirazın kaldırılması isteminin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın borçlular tarafından temyiz edilmesi üzerine bu defa da davalının tacir olup olmadığı üzerinde araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden karar bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak itirazın kaldırılması isteminin kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine karar yeniden davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.6098 Sayılı Türk Borçlar Kanun'unun kiracı aleyhine düzenleme yasağı başlıklı 346. maddesinde; kiracıya kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemeyeceği, özellikle kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmaların geçersiz olduğu, 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanun'unun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un Geçmişe etkili olma başlıklı 2.maddesinde; Türk Borçlar Kanun'unun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kurallarının gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanacağı, aynı kanunun görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlıklı 7.maddesinde de; Türk Borçlar Kanun'unun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76'ncı, faize ilişkin 88'nci, temerrüt faizine ilişkin 120'nci ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138'nci maddesinin görülmekte olan davalara da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kiracıyı koruma amacıyla getirilen TBK.nun 346.maddesindeki bu yasal düzenlemenin kamu düzenine ilişkin olduğu kuşkusuzdur. Bununla birlikte 6217 Sayılı Yasa'nın geçici 2.maddesinde değişiklik yapan 6353 Sayılı Yasa'nın 53.maddesine göre; kiracının Türk Ticaret Kanunun'da tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanun'unun 323, 325, 331, 340, 343, 344, 346 ve 354'ncü maddelerinin 1.7.2012 tarihinden itibaren 8 yıl süreyle uygulanamayacağı, bu halde kira sözleşmelerinde bu maddelerde belirtilmiş olan konulara ilişkin olarak sözleşme serbestisi gereği kira sözleşmesi hükümlerinin tatbik olunacağı da öngörülmektedir.Kiralanan, davalı tarafından işyeri amaçlı kullanılmak üzere kiralanmıştır. Dosya içeriğinden kiracının TTK kapsamında tacir olup olmadığı anlaşılamamaktadır.6102 Sayılı TTK.nun 12.maddesine " bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla hakla bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Anılan Yasanın 11.maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15.maddesinde de "ister gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.Mahkemece daha önce verilen karar Dairemizin 11.06.2013 tarih ve ... sayılı kararı ile kiracının tacir olup olmadığının araştırılması yönünden bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak, ticaret odasına yazı yazılmış davalı kiracının odaya kaydı olmadığına dair cevap alınmış, bunun dışında kolluk araştırması yapılmış ve bu kolluk araştırması ile davalı kiracının tacir olduğunun bildirilmesi üzerine davalının tacir olduğu kabul edilerek sonuca gidilmiştir. Mahkemece bozmaya uyma kararı verilmiş olsa da yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere davalı kiracının tacir olup olmadığına dair yapılan araştırma yetersizdir. Bu durumda mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar göz önünde bulundurularak davalının tacir olup olmadığı hususu araştırılıp, esnaf-tacir ayrımı üzerinde durularak sözleşmedeki muacceliyet koşulunun geçerli olup olmayacağı belirlendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi doğru değildir.Kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428 ve İİK.nın 366.maddesi uyarınca kararın BOZULMASINA ve istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 12/11/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.