MAHKEMESİ : Antalya 5. Sulh Hukuk MahkemesiTARİHİ : 14/11/2013NUMARASI : 2013/196-2013/1270Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı itirazın iptali davasına dair kararın temyiz incelemesi duruşmalı olarak davacı tarafından süresi içinde istenilmekle gün tayin edilerek taraflara gönderilen davetiyelerin tebliğ edilmesi üzerine belli günde davacı B. İş Mak.Oto Kiralama V. İşl.Taş.İnş.San.Tic.Ltd.Şti. vekili Av. E. E. geldi. Davalı taraftan gelen olmadı. Hazır bulunanın sözlü açıklaması dinlendikten sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.Dava, kira alacağının tahsili için icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.Davacı vekili dava dilekçesinde: Müvekkil firmanın davalılar ile 21.01.2012 tarihinde imzalanan makina kira sözleşmesi ile 2 adet kule vinci kiraladığını, kira sözleşmesine göre faturaların kesilip davalılara teslim edildiğini, davalılardan G.. V.. ve İ.. V..'ün sözleşmeyi kefil olarak imzaladıklarını, davalıların kesilen faturalar nedeniyle 37.986.84 TL bakiye borçları olduğunu, davalı firmanın müvekkile bu borcu karşılığında 10.10.2012 tarihli 37.986.84 TL'lik çek verdiğini, çekin karşılıksız çıktığını, çek takibinden vazgeçtiklerini ve sözleşme hükümlerine göre takip yapılacağının ihtarla davalılara bildirildiğini, akabinde cari kira alacağının tahsili için icra takibi başlattıklarını davalıların takibe haksız olarak itiraz ettiklerini belirterek itirazın iptali ve %40 icra inkar tazminatı isteminde bulunmuştur. Davalı ise davanın ticari nitelikte olup Asliye Ticaret Mahkemesinde bakılması gerektiğini, sözleşmede imzası bulunan İ.. V..’ün kefil olmayıp tanık sıfatı ile sözleşmeyi imzaladığını,tarafların tacir olduğunu,kambiyo senedine ilişkin çekilen ihtarnamenin hukuki temelden yoksun olduğunu, çekin iade edilmediğini, takibe konu faturaların bir anlamının kalmadığını, sözleşme borcuna ilişkin çek verilmesinin tacir olan taraflar arasında borcun yenilenmesi anlamını taşıdığını ihtar çekip faturaları takibe konu etmesinin doğru olmadığını davanın reddi ile %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.Takibe konu edilen ve hükme esas alınan 21.01.2012 düzenleme tarihli 2 adet vinç kiralama sözleşmesi konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Sözleşmeyi kiraya veren sıfatı ile B. İş Makineleri Oto kiralama Vinç işletmeciliği Taş.İnş.ve Tic.Ltd.Şti. kiracı sıfatı ile H. Yapı İnşaat Taah.Müh.Alım.San. ve Tic.Ltd.Şti adına G.. V.. imzalamış, sözleşmede imzası bulunan İ.. V..'ün ise hangi sıfatla sözleşmeyi imzaladığı belirtilmemiştir. Ancak sözleşmenin 15 maddesinde H. Yapı İnşaat Taah.Müh.Alım.San ve Tic. Ltd. Şti. ve şirket ortakları ve şirket müdürü şahsi olarak kefil ve borçludur, kefilin kefaleti müşterek ve müteselsildir, hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm geçerli olup tarafları bağlar. Vinç kira sözleşmesine göre, kesilen faturalardan ve cari hesap ekstresinden davalı şirketin davacı şirkete 37.986.84 TL borcu olduğu, bu borç karşılığında verilen HSBC Bank A.Ş. Manavgat Şubesi'nin 10.10.2012 vadeli 37.986.84 TL'lik çekinin 10.10.2012 tarihinde alacaklı davacı şirket tarafından bankaya ibraz edilmesi üzerine karşılığının bulunmadığına dair şerh düşüldüğü anlaşılmaktadır. Çekin karşılıksız çıkması üzerine davacı alacaklı şirket Antalya 10. Noterliğinin 15.10.2012 tarih ve 33956 yevmiye nolu ihtarı ile söz konusu çekin karşılıksız çıktığını, sözleşmeden kaynaklanan 37.986.94 TL alacağın sözleşme hükümlerine istinaden talep edileceğinden çekin iptal edildiğini, bu çekin keşideci vekilinin adresinden alınabileceği ihtar edilmiş ve ihtar davalı şirkete 17.10.2012 tarihinde tebliğ edilmiştir.Bunun üzerine davacı şirket kira alacağının tahsili için Antalya 16. İcra Müdürlüğü'nün 2012/25621 sayılı takip dosyası ile kira sözleşmesi nedeniyle kesilen faturalara dayanarak cari hesap alacağının tahsili için takip yapmıştır. Çek bir ödeme aracıdır. Ancak çek ödendikten sonra borç tahsil edilmiş olur. Kira bedeli karşılığında çek verilmesi kira borcunun ödendiği anlamına gelmez. Her ne kadar kira bedeli karşılığı çek verilmiş ise de çek bankaya ibraz edildiğinde karşılığı olmadığı anlaşınca davacı alacaklı çek takibinden vazgeçmiştir. Davacı isterse çeke dayalı olarak takip yapar isterse bu çek talebinden vaz geçerek alacağını ilama bağlatabilir. Bu nedenle davacı alacaklı ikinci yönde tercihini kullanarak kira sözleşmesine dayanarak ilamsız takıp yapmasında bir usulsüzlük yoktur.dosya kapsamından da takibe konu alacağın ödendiğine ilişkin yazılı bir belge olmadığı gibi ödendiğine ilişkin bir savunmada bulunmamaktadır. Bu nedenle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, Yargıtay duruşması için kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına takdir olunan 1.100.-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 29.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
