MAHKEMESİ :Sulh Hukuk MahkemesiDAVA TÜRÜ : TazminatMahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı tazminat davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.Dava, kira sözleşmesinden kaynaklanan kira alacağı ile elektrik-su bedeli alacağının tahsili ve cari yıl kira bedelinin tazminat olarak davalıdan tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasında 25.12.2012 başlangıç tarihli 3 yıl süreli yıllık 54.000 TL bedelli kira sözleşmesi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kiralanan taşınmaz, hastane kantini olarak işletilmek üzere davalıya kiralanmıştır. Sözleşmenin 11/2 maddesinde; Kiracının fesih talebinde bulunması, kira dönemi sona ermeden faaliyetini durdurması, kiralananı amacı dışında kullanması, taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun getirmemesi veya işletme ruhsatının her ne sebeple olursa olsun iptal edilmesi hallerinde kira sözleşmesinin 2886 sayılı yasanın 62. maddesine göre tebligat yapmaya gerek kalmaksızın idarece feshedilerek kesin teminatının gelir kaydedileceği, cari yıl kira bedelinin tazminat olarak tahsil edileceği kararlaştırılmıştır. Davacı vekili dava dilekçesinde, davalının gelirinin giderini karşılamadığını belirterek 09.12.2013 tarihinde kantin işletmesini durdurduğunu, kira parası ile elektrik-su borçlarını ödemediğini, belirterek 14.441,16 TL kira alacağı, 402,27 TL elektrik-su bedeli alacağının ve cari yıl kira bedeli 57.764,64 TL olmak üzere toplam 72.608,07 TL nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ise kiralanana masraf yaptığını ancak kazancının beklediği gibi olmadığını gelirinin giderini karşılamadığını bu nedenle kantin işletmeciliğini durdurduğunu, 09.12.2013 tarihinde de kantini tutanakla teslim ettiğini, kantinin kendisi teslim ettikten 2 ay sonra yeniden hizmete açıldığını davacının kaybı bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne, 14.461,16.-TL kira alacağının, 402,27.-TL elektrik ve su bedelinin ve sözleşmede ön görülen cezai şartın tam olarak uygulanması ticari faaliyet yönünden davalının mahvına neden olacak kadar yüksek olmakla ahlak ve adaba aykırı görüldüğü belirtilerek cezai şart bedeli 2 aylık kira bedeli karşılığı olan 9.627,44.-TL'ye indirilmek suretiyle davalıdan tahsiline karar verilmesi üzerine hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına, takdirde de bir isabetsizlik bulunmamasına ve hükümde belirtilen faiz başlangıç tarihi olan 28.01.2014 tarihinin hükmün a, b, c fıkralarını kapsadığının anlaşılmasına göre temyiz eden davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Davacı vekilinin mahkemece hüküm altına alınan cezai şart bedeline yönelik temyiz itirazlarına gelince; Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nın 22.maddesi uyarınca tacir sıfatını haiz borçlu, fahiş olduğu iddiasıyla cezai şarttan indirim yapılmasını mahkemeden isteyemez ise de, kararlaştırılan cezai şartın tarafların ekonomik yönden yıkımına sebep olacak derecede fahiş olduğunun belirlenmesi halinde makul düzeyde indirim yapılabileceği Yargıtay’ca kabul edilmektedir. Ne var ki davalının tacir sıfatını taşıyıp taşımadığı ve cezai şartın tenkisi koşullarının oluşup oluşmadığının da tartışılması gerekir. Mahkemece davalının tacir olup olmadığı konusunda yeterli araştırma ve inceleme yapılmadığı gibi davalı işletmesinin boyutu ve cezai şartın ekonomik olarak mahvına sebep olup olmayacağı hakkında herhangi bir bilgi veya bu konuda alınmış bir bilirkişi raporu bulunmamaktadır.6102 Sayılı TTK.nun 12. maddesi hükmüne göre "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Anılan Yasanın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasında sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin 2. fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK. yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret Siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Bu itibarla mahkemece yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler kapsamında, öncelikle davalının tacir olup olmadığı üzerinde durulması, davalının tacir olduğunun tespit edilmesi halinde ise davalıya ait tüm ticari defter ve kayıtlar ile belgeler getirtilerek, ticari defter ve kayıtları, bilançosu ve ekonomik durumunu etkileyen diğer unsurlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması, yapılan inceleme sonucunda sözleşmede belirlenen cezai şartın ödenmesinin, davalının ekonomik açıdan mahvına sebebiyet verdiğinin anlaşılması halinde cezai şartın makul bir miktara indirilmesi, ne miktar cezai şart ödenebileceği hususunda Yargıtay denetimine elverişli uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulundan rapor alınmak suretiyle sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken davalının tüm ticari defter ve kayıtları incelemeden cezai şartın ekonomik olarak davalının mahvına sebep olacağı belirtilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Hüküm bu nedenle bozulmalıdır. SONUÇ:Yukarıda (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 16.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.