Tebliğname No : 4 - 2010/84815MAHKEMESİ : Isparta Ağır Ceza MahkemesiTARİHİ : 17/09/2009NUMARASI : 2008/191 Esas, 2009/188 KararSUÇ : Görevi kötüye kullanma Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:Sanıklar E.. Ç.., V.. Ü.., C.. A.., A.. G.., M.. S.., A.. A.., M.. Ç.., F.. O.., M.. T.., N.. A.., G.. Ç.. ve G.. K.. hakkında iddianamenin 1,7,8,11,12,13; sanık H.. B.. hakkında ise 12 ve 13 no'lu bentlerinde belirtilen görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraet hükümlerinin temyiz incelemesinde;Sanıkların ihale komisyonlarında görev yaptıkları, suç oluşturan fiillerin ise sözleşmelerin ihale yetkilisi tarafından imzalanması aşamasında gerçekleştirildiği anlaşılmakla, delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, Sanıklar H.. B.., Abdurahman , A.. B.., E.. A.., A.. C.., L.. T.., Y.. E.., B.. K.., H.. K.., Ü.. K.., H.. T.., A.. Y.., H.. T.., S.. İ.., M.. T.., G.. Ç.., E.. Ç.., M.. T.., V.. Ü.., F.. O.., M.. S.., M.. Ç.. ve A.. A.. hakkında iddianamenin 2,3,4,5,6,9,10 no'lu bentlerinde belirtilen görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraet hükümlerinin temyiz incelemesinde;Sanıklardan H.. B..'ın belediye başkanı ve ihale yetkilisi olduğu, diğer sanıkların ise 01/11/2004 günlü 2 bloktan oluşan prefabrike betonarme toptancı hal inşaatı, 26/01/2005 günlü mezarlıkların bakımı için personel hizmet alımı, 25/05/2005 ve 10/02/2005 günlü kilit parke taşı alımları, 27/01/2005 günlü asfalt müdürlüğü konkasör tesisi taş kırılması ve elenmesi hizmet alımı, 11/02/2005 günlü araç kiralama ve hizmet alımı, 26/01/2005 günlü personel hizmet alımı ihalelerinde ihale komisyonlarında görev yaptıkları, bu ihalelerde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10. maddesine aykırı olarak sosyal güvenlik primi ve vergi borcu olan İstem I.. Taşımacılık, Turizm, Temizlik ve Mühendislik Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti'ne ihaleyi vermek ve sözleşme imzalamak suretiyle görevi kötüye kullanma suçlarından açılan kamu davalarında, eylemlerinin sübutu halinde ancak suç tarihlerinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 366/2. maddesinde düzenlenen resmi alım satıma fesat karıştırma suçlarını oluşturabileceği anlaşılmakla, bu suçların söz konusu maddede öngörülen cezasının tür ve tutarına nazaran aynı Kanunun 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirtilen yedi yıl altı aylık asli ve ilave zamanaşımına tabi olduğu, yukarıda değinilen suç (ihale) tarihleri ile inceleme günü arasında bu sürelerin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddeleri gözetilmek suretiyle hükümlerin CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususta bir karar verilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE, Sanıklar H.. B.., İ.. A.., O.. Ö.., M.. Ç.., E.. A.., N.. G.., M.. T.., H.. B.. ve A.. A.. hakkında iddianamenin 15 no'lu bendinde belirtilen görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraet hükümlerinin temyiz incelemesinde; Sanıkların ihale yapılması gerektiği halde Belediye'ye ait otoparkı 16/12/2004 tarih ve 2026 no'lu Encümen Kararıyla ihalesiz olarak Isparta Spor Klübüne kiraya verdiklerinden bahisle açılan kamu davasında eylemlerine uyduğu belirtilen 765 sayılı TCK'nın 240. maddesinde öngörülen cezanın tür ve tutarına nazaran aynı Kanunun 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirtilen yedi yıl altı aylık asli ve ilave zamanaşımına tabi olduğu, 16/12/2004 olan suç tarihi ile inceleme günü arasında durma süreleri de eklendiğinde, bu sürelerin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddeleri gözetilmek suretiyle hükümlerin CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususta bir karar verilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE, Sanıklar Hasan Balaban, B.. Ç.., A.. O.., M.. P.., N.. G.. ve A.. G.. hakkında iddianamenin 14 no'lu bendinde belirtilen görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraet hükümlerinin temyiz incelemesinde; Belediye Encümenince kanuni limitlerin üzerinde verildiği belirtilen idari para cezalarına ilişkin kararların iptaline dair 18/10/2005 tarih ve 1706 sayılı Kararla bu cezaların ihtar cezasına dönüştürüldüğü, yeniden para cezalarına ilişkin kararlar alınmamak suretiyle Belediyeyi zarara uğrattıklarından bahisle açılan kamu davasında sanıkların suça konu teşkil eden karar ile Belediye Başkanlığınca elde edilecek gelirden uzun süre mahrum kalmasına neden oldukları, olayın müfettiş incelemesi sırasında tespit edilmesinden sonra kanuni sınırlar içinde idari para cezaları tahakkuk ettirilerek tahsil edildiğinin anlaşılması karşısında meydana gelen zararın karşılanmış olmasının suçu ortadan kaldırmayacağı, icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu gözetilmeden dosya kapsamı, oluşa uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraet kararları verilmesi,Sanık H.. B.. hakkında iddianamenin 1,7,8,11 no'lu bentlerinde belirtilen görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraet hükümlerinin temyiz incelemesinde ise; Suç tarihlerinde Isparta Belediye Başkanı olarak görev yapan sanığın aynı zamanda 13/09/2005 günlü kilit parke taşı alımı, 19/08/2005 günlü andezit küp taş alımı, 06/07/2005 günlü andezit plak ve bordür alım, 15/07/2005 günlü kaldırım çalışmalarında kullanılmak üzere bordür taşı alımı ihalelerinde ihale yetkilisi olduğu, ihale tarihleri itibarıyla yürürlükte bulunan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 ve 62. maddelerine göre kesinleşmiş sosyal güvenlik primi ve vergi borcu bulunması nedeniyle ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olmayan İ.. I.. Taşımacılık, Turizm, Temizlik ve Mühendislik Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti'nin 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına (SSK prim ve vergi borcu bulunmadığına) dair taahhütnameleri ihale komisyonlarına verdiği ve ihaleleri kazandığı, ancak bu şirketle sözleşmeleri imzalamadan önce ihale tarihleri itibarıyla belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri isteyip alarak, incelemesi ve uygun gördükten sonra sözleşmeleri imzalaması gerekirken, herhangi bir belge ibraz edilmemesine rağmen sözleşmeleri imzalamak şeklinde gerçekleşen eylemlerinin 6459 sayılı Kanunla değişik TCK'nın 235/2-a-2, 43/1. maddelerinde yer alan zincirleme şekilde ihaleye fesat karıştırma suçunun tüm unsurlarını taşıdığı gözetilmeden bu oluşa uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirme sonucu beraet hükümleri kurulması, Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07/05/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.