MAHKEMESİ :Asliye Ceza MahkemesiSuç : İhmali davranışla görevi kötüye kullanmaHÜKÜM : BeraatMahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:Adana 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2003/1268 Esas 2004/1443 Karar sayılı ilamıyla 26/03/2003 tarihinde vefat eden Muhittin Atıl'ın terekesine temsilci olarak atanan sanığın, 2005-2006 yıllarına ait toplam 85.112,82 TL eksik kira tahsilatı için gerekli girişimde bulunmadığı, gelir-gider farkı 56.135,08 TL'yi zimmetine geçirdiği, bir kısım stopaj vergilerini yatırmadığı, 2006-2007 yılında düşük bedelle kiralama sonucu toplam 403.108,40 TL mirasçıların gelir kaybı niteliğinde zararına neden olduğu iddiasıyla açılan kamu davasında; 20/06/2012 tarihli bilirkişi raporunda eksik kira tahsilatının bulunmadığı, mirasçılara eksik ödeme yapıldığının kanıtlanamadığı, 2007 yılı kiralama işleminde terekenin zararına neden olunmadığı, tereke temsilcisinin stopaj vergisini ödeme sorumluluğunun bulunmadığı, işletme defterine göre 28/09/2005-02/02/2009 arası kira geliri 1.588.999 TL den 1.553.647,83 TL ödeme ve giderler ile banka mevcudu çıkarıldığında kalan 34.988,41 TL farkın harcama belgelerinin ibraz edilmemesi halinde temsilcinin zimmetinde olacağının belirtilmesine rağmen tespit edilen eksikliklerin mesleki bilgisizlik ve tecrübesizlikten kaynaklandığı, tek başına yürüttüğü mümessilliği kendisinden alınmasından sonra iki avukat tarafından yürütülmeye başlandığı savunmasına itibar edilerek suç işleme kastı ile hareket etmediği kanaatine varılarak beraatine karar verilmiş ise de;TMK'nın 640/3. maddesi gereğince görevlendirilen tereke temsilcisinin hukuki niteliği nazara alınarak TCK'nın 6/1-c maddesine göre kamu görevlisi olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda yürürlükteki mevzuatımızda tereke temsilcisine ilişkin hükümler aşağıdaki şekildedir;TMK'nın 640. maddesi hükmüne göre "Birden çok mirasçı bulunması halinde, mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya kadar, mirasçılar arasında terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir ortaklık meydana gelir. Mirasçılar terekeye elbirliğiyle sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere, terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler. Mirasçılardan birinin istemi üzerine sulh mahkemesi, miras ortaklığına paylaşmaya kadar bir temsilci atayabilir. Mirasçılardan her biri, terekedeki hakların korunmasını isteyebilir. Sağlanan korumadan mirasçıların hepsi yararlanır. Bir mirasçı ödemeden aciz halinde ise, mirasın açılması üzerine diğer mirasçılar, haklarının korunması için gerekli önlemlerin gecikmeksizin alınmasını sulh mahkemesinden isteyebilirler."Türk Medeni Kanununun Vesayet, Velayet ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasına İlişkin Tüzüğün 54. maddesi "Birden çok mirasçı bulunması halinde, mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya kadar, mirasçılar arasında terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir ortaklık meydana gelir. Türk Medeni Kanununun 640 ıncı maddesinin uygulanmasında miras ortaklığına temsilci atanması istemi, mirasbırakanın yerleşim yeri sulh hakimine sözlü veya yazılı beyanla olur. Sözlü beyan tutanağa geçirilerek beyanda bulunana imzalattırılır."55. maddesi "Terekedeki mallar, alacaklar ve borçlar, miras ortaklığı temsilcisi tarafından tutulan deftere göre belirlenerek temsilcinin yönetimine verilir. Tutulan defterin aslı sulh hakimine verilir. Sulh hakimi defterin onaylı bir örneğini mirasçılara tebliğ ettirir. Mirasçılar, defterdeki tespite, tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde sulh hukuk mahkemesine yazılı olarak itiraz edebilirler."56. maddesi "Temsilci, yönetimine verilen malların belgelere dayanan hesabını her üç ayda bir mirasçılara ve bu hesabın bir örneğini de sulh hakimine verir. Şikayet halinde hesap, bilirkişiye incelettirilerek, belirlenen duruma göre, vasi hakkındaki hükümler uyarınca temsilci hakkında işlem yapılır. Miras ortaklığı temsilcisinin terekenin yönetimi ile ilgili yapacağı harcamalar terekeden ödenir. Harcamalar terekeden karşılanamazsa istemde bulunan mirasçıdan alınır."Tereke temsilcisini kamu görevlisi olarak nitelendiren açık bir hüküm bulunmaması ve hukuki niteliğine ilişkin açıklamalar ışığında 5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" denilmek suretiyle "kamu görevlisi"nin tanımı yapıldığı, maddenin gerekçesinde de "...kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır." dendikten sonra kamusal faaliyetin de; "Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir" şeklinde tanımlandığı, Yargıtay CGK'nın 12/04/2011 gün ve 2010/9-258 Esas, 2011/46 sayılı Kararına göre de, "5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 6. maddesinin 1. fıkrasının (c)bendindeki "kamu görevlisi" tanımında yer alan "katılan kişi" ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan "kamusal faaliyet" açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında "kamu görevlisi", yapılan faaliyetin de "kamusal faaliyet" sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir." denilmesi de nazara alınarak her ne kadar vesayet makamlarının gözetiminde hareket etmesi ve Dairemizin uygulamasında kamu görevlisi kabul edilen vasiye ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması suretiyle hukuki boşluğun doldurulması söz konusu olsa da somut olayda tereke temsilcisinin atanma şekli ve görevi nazara alındığında kamusal bir faaliyet yerine getirmediği bu itibarla da kamu görevlisi sayılamayacağı kabul edilmelidir. Yukarıdaki açıklamalar dikkate alınarak somut olay değerlendirildiğinde, kamu görevlisi sıfatı bulunmadığı anlaşılan sanığın belirli bir şekilde kullanmak ve idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş tereke mallarının kiralanmasıyla elde edilen gelirden 34.988,41 TL'yi mal edinmek suretiyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği gözetilmeden oluş ve dosya kapsamına uygun düşmeyen yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,Kanuna aykırı, katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.