Tebliğname No : 4 - 2011/154309MAHKEMESİ : Afşin Asliye Ceza MahkemesiTARİHİ : 24/07/2009NUMARASI : 2009/195 Esas, 2009/364 KararSUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma (M.. G.. hakkında), görevi kötüye kullanma (diğer sanıklar hakkında)Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;Hükmolunan sonuç ceza miktarları itibariyle koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme istemlerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin tebliğnamede adına yer verilen M.. Ç.. yönünden bir temyiz talebi bulunmadığı gözetilerek ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar M.. G.., A.. Ö.., M.. O.., M.. Y.. ve M.. Y.. haklarında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,Ancak;.. tarihinde yapılan, Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü .. A Termik Santralı İşletme Müdürlüğünün ..'deki Sosyal Site 1-3'de bulunan kazan dairelerinin yaklaşık 1 yıllık ihtiyacı olan özel kalorifer yakıtının(fuel oil 4) işletme teslimi satın alınması ihalesinin, 2.424.200.00 TL bedelle sanık M.. G..'ın müdürü olduğu .. Petrol Ür. Nak. Mah. Kuy. Tem. San. Tic. Ltd. Şti lehine sonuçlandığı, kesinleşen ihale kararına istinaden .. tarihinde imzalanan sözleşme uyarınca 14/11/2008-20/02/2009 tarihleri arasında, 44 adet teslimat ile 785.340 kg yakıt teslimi yapıldığı ancak bu yakıtın 722.100 kg'nın teknik şartnameye, ihale kararına ve sözleşmeye aykırı şekilde, fuel oil 4 yerine, fiyat olarak daha ucuz olan fuel oil 6 olduğu, bu şekilde ihale kararında ve sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malı teslim eden sanık M.. G..'ın edimin ifasına fesat karıştırma, muayene ve kabul komisyonu kurmayan, ticaret ve laboratuar servisi görevlilerini denetlemeyen sanıklar A.. Ö.., M.. O.. ve M.. Y.. ile firmanın sunduğu belgeleri gereği gibi incelemeyen sanık M.. Y.. ve usulüne uygun şahit numune bulundurmadan yakıt analiz tesellüm föyleri düzenleyen diğer sanıkların ise görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri iddiasıyla cezalandırılmalarının talep edildiği,5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği nazara alınarak;Suça konu olayda, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 11., Kamu İhale Kurumunca yayımlanan Mal Alımları Denetim, Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik'in 6. maddeleri ve 20/08/2008 tarihinde imzalanan sözleşme gereğince kurulması gereken muayane ve kabul komisyonu oluşturulmamışsa da, mal teslimlerinin 31/12/2003 tarih ve 25333 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü Ambar Yönetmeliği'nin 10. maddesi uyarınca "Malzeme Kalite Kontrol Tesellüm Tutanağı" (form 3) düzenlenerek yapıldığının ve anılan maddede tesellüm işlemlerinin gerektiğinde konu ile ilgili en az üç kişinin katılımıyla oluşan komisyon tarafından gerçekleştirileceğinin anlaşılması karşısında, mal teslimine ilişkin tüm evrakın dosya arasına getirtilmesi sonrasında, kurum laboratuvarında görevli olan sanıklar İ.. S.., G.. T.., G.. D.., M.. T.., İ.. P.., C.. Ö.., K.. D.., M.. K.. ve A.. Ö..'nun teslimatta fiilen görevli olup olmadıklarının belirlenmesi, görevli olmaları halinde eylemlerinin edimin ifasına fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde hükümler kurulması,Sanıklardan, işletme müdürü A.. Ö.., işletme müdür yardımcıları M.. O.. ve M.. Y.. ile ticaret servisi şefi M.. Y..'ın sübutu kabul edilen, muayene ve kabul komisyonu kurmama, ibraz edilen belgeleri incelememe ve alt birimleri denetlememe şeklinde eylemlerinin TCK'nın 257/2. maddesi kapsamında ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden aynı Kanunun 257/1. maddesinin uygulanması,Sözleşme uyarınca yapılan birden fazla teslimatta, ihale kararında ve sözleşmede belirtilenden farklı nitelikte mal teslim edildiği kabul edildiği halde sanık Mehmet hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,Yüklenen suçu 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işledikleri kabul edilen kamu görevlisi sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesinin uygulanmaması, Kabule göre de;Hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi, bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının indirilmesi karşısında, TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükmü gözetilerek, kamu görevlisi sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,Bozmayı gerektirmiş, sanık M.. G.. ile sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 16/04/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.