MAHKEMESİ : MANİSA 1.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 25/09/2012NUMARASI : 2011/19-2012/376Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.Y A R G I T A Y K A R A R I Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:Davacı, Manisa merkez Güzelyurt mh ..ada . parselde dava dışı Ahmet .adına kayıtlı taşınmazda bulunan inşaatın ortak yapımı konusunda davalı ile arasında 30/11/2005 tarihinde sözleşme imzalandığını, işin tamamlanmasına rağmen davalının gerek öz sermaye gerekse kar payının ödenmesi bakımından bir girişimde bulunmadığını, Manisa l.Noterliğinin 18319 sayılı yevmiye ile davalıya ihtarname gönderildiğini, 280.000 TL öz sermaye ve 470.138 TL ortaklık karının paylaşımının yapılmasını talep ettiğini, ancak davalının sözleşme ile ilgili olmayan hususları ileri sürerek kabul etmediğini bildirdiğini, bunun üzerine kar payına ilişkin hakkını saklı tutarak, öz sermayenin tahsili amacıyla Manisa 6 İcra Müdürlüğünün 2010/2588 sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibine başladığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini öne sürerek, vaki itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı, 30/11/2005 tarihli sözleşmeye konu olan villaların taahhüdü ve harcamaların ortak yapılacağının kararlaştırıldığını, davacının talep ettiği miktarın öz sermaye değil sadece 30/11/2005 tarihli yükümlülüğü uyarınca katılması gereken harcamaların cüz i bir kısmı olduğunu, talep hakkının bulunmadığını, davacı tarafça bu sözleşmedeki yükümlülüklerinin yerine getirilmediğini, dava konusu olan 280.000 TL davacı tarafın ortaklık uyarınca katılması gereken bedelin sadece bir kısmına ilişkin olduğundan bu bedeli geri isteme hakkının olmadığını savunmuştur.Mahkemece, taraflar arasında düzenlenen 30/11/2005 tarihli sözleşme ile adi ortaklılık ilişkisi kurulduğu, davacı tarafça adi ortaklılık ilişkisinin fesih isteği Manisa 1.Noterliğinin 20/07/2010 tarih 18319 nolu ihtarıyla bildirildiği, mal sahipleri ile davalı arasında süre gelen davalar olduğu, bunlar sonuçlanmadan tasfiyeye gidilemeyeceği, ortaklığın aktif ve pasifinin açıkça belli olması gerektiği, hakkın henüz doğmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.Somut olayda taraflar arasında adi ortaklık sözleşmesi bulunduğu konusunda ihtilaf yoktur. Davacı, adi ortaklıktan kaynaklanan ve ortaklığa konulan öz sermaye bedelinin tahsili için davalı aleyhine takip başlatmıştır. Davanın ve takibin konusu öz sermayenin istenmesidir. Davacı, adi ortaklığa konu inşaat tamalanmasına rağmen davalının öz sermaye ve kar payı ödeme konusunda girişimde bulunmadığını açıklamış, yargılama aşamasında da fesih ve tasfiye talep ettiğini beyan ederek, alacak miktarının belirlenmesini istemiştir.Bir ortak tarafından sermaye payının istenmesi, aynı zamanda ortaklığın feshi ve tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık için maddi ve hukuki vaka bu şekilde değerlendirildiğinde inceleme bu yönde yapılmalıdır.Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır. Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir.Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir. Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır.Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır. Bütün bu açıklamalar ışığında, taraflar arasında düzenlenen adi ortaklık sözleşmesi ile taraflar arasında geçerli bir adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunun kabulü zorunlu olup, uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekirken, mahkemece, değinilen bu yönler dikkate alınmadan eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 29.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.