MAHKEMESİ : İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİTARİHİ : 24/11/2010NUMARASI : 2006/461-2010/659Taraflar arasındaki alacak(adi ortaklıktan kaynaklanan) davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:Y A R G I T A Y K A R A R IDavacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili davacı ile davalının, 01.11.2005 tarihli protokol imzaladıklarını; protokol ile davalının işletim hakkına sahip olduğu İstanbul İli, Beyoğlu ilçesindeki açık hava reklam alanlarının müvekkili şirketin hazırlayacağı reklam panoları ile pazarlanacağı, kira, ilan reklam vergisi gibi giderler düşüldükten sonra elde edilen karın eşit oranda paylaşılacağının, sözleşmenin 3 yıl geçerli olacağının kararlaştırıldığını; müvekkili şirketin KDV dahil 47.200 TL'yi belediyeye ait ilan, reklam vergisi ve mecra kirası olarak ödenmek üzere davalı şirkete havale edildiğini, 40.000 TL avans ödemesi yapıldığını; 23.02.2006 tarihli ihtarname ile Beyoğlu ilçesindeki reklam mecralarını gösteren belediye onaylı resmi yer listesinin 5 iş günü içinde ulaştırılmasının aksi halde 116.840,77 TL'nin ödenmesinin talep edildiğini ancak listenin gönderilmediğini; davalının protokolden doğan edimlerini yerine getirmediğini; sözleşmede belirlenen bir kısım yerlerin dava dışı şirkete ait reklam panoları tarafından kullanıldığının noter marifetiyle tespit ettirildiğini; tarafların sözleşmeyi fesh etmediklerini belirterek, davalı şirketin 120 adet reklam panosu koyma yerinin davacı şirkete teslim ettirilmesine; teslim borcunun zamanında yerine getirilmemesinden dolayı 05.06.2006 tarihine kadar doğmuş 204.202 USD'lık müspet zarardan şimdilik 102.101 USD'lık kısmının, 05.06.2006 tarihinden dava tarihine kadar doğacak müspet zararlar da dahil olmak üzere işlemiş ve işleyecek ticari temerrüt faizinin tahsilini; müvekkili şirketin işletim hakkına sahip olduğu .. Mevkiindeki başka şirkete ait bulunan 10 adet reklam panosunun kaldırılmasını; davalı tarafın edimini ifa etmesinin mümkün olmaması halinde ifa yerine geçmek üzere toplam 1.130.962 USD'lık tazminat alacağının şimdilik 282.740 dolarlık kısmının ticari faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.Davacı vekili 23.11.2010 tarihli dilekçesi ile davayı ıslah ederek 684.512 TL'nin davalıdan tahsilini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan protokole göre, davacı şirketin 3 ay içinde ürünleri yerleştirmek edimini ifa etmesi gerektiğini, geçerli ve haklı bir sebep olmadan ürünleri yerleştirme ediminin ifa edilmemesi halinde protokolün fesh edilebileceği ve müvekkilinin uğradığı tüm zararların tazmin edileceğinin düzenlendiğini; davacı şirket tarafından reklam panolarının yerleştirildiğini ancak haber vermeksizin kendi rızaları ile sonradan söküldüğünü, böylece davalı şirketin zarara uğramasına sebebiyet verdiklerini; sözleşmede yer almayan ana arterlere, (.. Caddesi) pano konulması sebebiyle belediye tarafından bu panoların söküldüğünü, ara arterlere yerleştirilen panoların ise davacı tarafından söküldüğünü, ana artere pano konulmasının davacının kendi kusuru olduğunu, buradaki pano bedellerinin 1/2'sinin talep edilmesinin uygun olmadığını; davacının sözleşmenin ifasını tek taraflı olarak imkansız hale getirdiğini ve müvekkili şirketin zarara uğramasına sebebiyet verdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece; "...davalının sözleşmeye uygun olarak .. Caddesindeki alanları davacıya tahsis edemediği, ayrıca davalının cevabı ihtarnamesinde de yer teslimini yaptığını iddia ettiği tarihten sonra gerekirse ödemeleri vererek sözleşmenin fesih edilebileceğini bildirmesi nedeniyle sözleşmenin kendisi tarafından yerine getirildiğini ve davacıya yer teslim ettiğini iddia edemeyeceği kanısına varılmış ve davalının sözleşmeye uygun davranarak kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirmediği ve yer teslimini yapmadığı, bu nedenle sonradan sözleşmenin edasının imkansız hale geldiği, davalının sözleşmeye konu yerleri de bir başka şirkete kiraya verdiği bu nedenle davacının sözleşme yerine getirilse idi elde edebileceği gelir ile sözleşmenin yerine getirilmemesi ile mal varlığındaki mevcut durum arasındaki farkı talep edebileceği, davacının başka reklam alanlarında yaptığı sözleşmeler ve reklam alanlarının kullanılması için yapılması gereken elektrik giderleri, bakım onarım maliyeti ve temizlik giderleri ile afiş maliyetleri göz önüne alındığında taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacı tarafın 3 yıllık bakım onarım, temizlik ve afiş maliyetlerinin, elektrik maliyetinin toplam 271.435,00.-TL olacağı, 3 yıllık elde edeceği gelirin ise 1.640.459,00 TL olacağı, maliyetler düşürüldükten sonra kalan 1.369.024,00.-TL'nin taraflar arasında yarı yarıya paylaşılacak olması nedeniyle davacının uğradığı müspet zararın 684.512, TL olduğu" belirtilerek davanın kabulüne ve 684.512, TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir. Davadaki istemle ilgili; işletim hakkı davalı tarafa ait reklam alanlarının pazarlanması için protokol yapıldığı hususunda taraflar mutabıktır. Uyuşmazlık, taraflar arasında ortaklık ilişkisinin kurulup kurulmadığı, ortaklık sözleşmesine tarafların aykırı davranıp davranmadığı ve yapılan bu protokolün ifasının imkansız hale gelip gelmediği noktasındadır. Taraflar arasında imzalanan 01.11.2005 tarihli Protokolün içeriği ve kapsamı gözetildiğinde, BK.'nun 520 (TBK 620) ve devamı maddelerinde düzenlenen "Adi Ortaklık Sözleşmesi" niteliğinde bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır. Bu sözleşmenin feshedildiğine ilişkin, dosya içerisinde bilgi ve belgeye rastlanılmadığı gibi, tarafların böyle bir iddiası da bulunmamaktadır. Ortaklık sözleşmesinde tarafların yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmemiş olmaları ortaklığın sonlandırıldığı anlamına gelmez. Bu hususlar, adi ortaklığın tasfiyesinde gözetilecek hususlardandır. O halde, taraflar arasında imzalanan protokolün ayakta olduğunun kabulü gerekir. 04.06.1958 gün 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da vurgulandığı gibi; bir davada dayanılan maddi vakıaları açıklamak tarafların, bu olguları hukuken nitelendirmek, uygulanacak yasa maddelerini arayıp bulmak ve doğru olarak yorumlayıp uygulamak da hakimin görevidir. Diğer bir deyişle; bir davada maddi olayı anlatmak taraflara, hukuki nitelendirmeyi yapmak hakime aittir (HUMK.nun madde 76, HMK madde 33). Taraflar arasındaki sözleşme içeriği değerlendirildiğinde davacı ve davalı arasında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde (818 sayılı BK.nun 520 ve devamı maddelerinde) düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır.Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetlerinden dolayı uğradığı zararın veya kâr payının talep edilmesi, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır.Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer.Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır. Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir.Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir. Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır.Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır. Bütün bu açıklamalar ışığında, taraflar arasında düzenlenen 01.11.2005 tarihli protokol ile taraflar arasında geçerli bir adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunun kabulü zorunlu olup, uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekirken, mahkemece, değinilen bu yönler dikkate alınmadan eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 16.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.