MAHKEMESİ : GAZİANTEP 4. ASLİYE HUKUK (TÜKETİCİ) MAHKEMESİTARİHİ : 08/10/2013NUMARASI : 2013/194-2013/636Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:Y A R G I T A Y K A R A R IDavacı vekili dilekçesinde; müvekkiline ait mesken ve aynı meskenin alt katında bulunan dükkan vasfındaki işyerinde kaçak elektrik kullanıldığı gerekçesiyle davalı dağıtım şirketi tarafından toplam 11.495,14 TL fatura tahakkuk ettirildiğini, müvekkilinin yaptığı itiraz başvurularının ise reddedildiğini, kaçak elektrik tutanaklarının tutulduğu tarihten önceki ve sonraki tüketimler incelendiğinde müvekkilinin kaçak elektrik kullanmadığının anlaşılacağını ileri sürerek; müvekkilininaleyhine tahakkuk ettirilen 11.495,14 TL tutarındaki fatura nedeniyle borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının, şebeke direğinden harici hat çekmek suretiyle mesken ve işyeri aboneliklerinde elektrik kullanıldığının tespit edildiğini, sonrasında yasal mevzuat gereğince davaya konu faturaların tanzim edildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkemece; her iki elektrik aboneliğinden dolayı davacının davalıya ödemesi gereken tutarın 1.714,89 TL olduğu belirleyen bilirkişi raporu esas alınarak, davanın kısmen kabulü ile davacının dava konusu kaçak elektrik kullanım sebebi ile 1.714,89 TL dışında borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.1-Davalı tarafın 271179 nolu işyeri aboneliğine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;Karar tarihinde yürürlükte bulunan 4822 sayılı kanun ile değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 1.maddesinde, kanunun amacı açıklandıktan sonra kapsam başlıklı 2.maddesinde; “Bu kanun, birinci maddesinde belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsar.” hükmüne yer verilmiştir. Kanunun 3.maddesinde; “Mal; alışverişe konu olan taşınır eşyayı, konut ve tatil amaçlı taşınmaz malları ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi malları ifade eder. Satıcı; kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel kişileri kapsar. Tüketici ise, bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen kullanan veya yararlanan gerçek yada tüzel kişiyi ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Yine anılan kanunun 3/d maddesinde; “Hizmet; bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan mal sağlama dışındaki her türlü faaliyet” olarak tanımlanmıştır.Bir hukuki işlemin, 4077 sayılı kanun kapsamında kaldığının kabul edilmesi için, kanunun amacı içerisinde, yukarıda tanımları verilen taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukuki işlemin olması gerekir. Buna göre, mesleki amaçla 271179 nolu işyeri aboneliği üzerinden verilen hizmetten yararlanan davacının, yukarıda açıklandığı üzere tüketici olmadığı, dolayısıyla olayda 4077 sayılı kanun hükümleri yerine genel hükümlerin uygulanacağı ortadadır. Mahkemelerin görevinin kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle yargılamanın her aşamasında re’sen dikkate alınması gerekir. Bu nedenle, mahkemece, davanın tefrik edilerek ayrı bir esasa kaydedilmesi ve yargılamaya genel mahkeme sıfatıyla devam edilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davaya Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılarak yazılı şekilde hüküm verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.2- Davalı tarafın 317434 nolu mesken aboneliğine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;Kaçak elektrik tutanaklarının düzenlendiği tarihte yürürlükte olan “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” başlıklı 622 sayılı EPDK Kurul kararının 1. maddesinin "C)Tüketim Miktarı Hesaplama” başlıklı bölümünde; “Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen kullanım yerinde tüketilen elektrik enerjisi miktarı;1) Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinin (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde;a)Tüm müşteriler için öncelikle ihtilafsız dönemlerdeki tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, (Kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki dönem ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.)b)Doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa;1)Meskenlerde, bağlantı gücü ve ortalama aylık çalışma saatine göre (buradaki bağlantı gücü, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kW, diğerlerinde 5 (beş) kW’ın altında olmamak üzere) yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,2)Müstakil trafolularda (müşteri veya müşteri olmayan) ölçü noktasına bakılmaksızın, besleme transformatör veya transformatörlerinin toplam kurulu gücünün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve ortalama aylık çalışma saatine göre,3)Meskenler ve müstakil trafolular hariç olmak üzere diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’ın altında olmamak üzere ortalama aylık çalışma saatlerine göre hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise; yukarıda açıklanan hükme aykırı olarak, ihtilafsız dönemin kaçak elektrik tutanaklarının düzenlendiği tarihten sonraki dönem olarak kabul edilmesi suretiyle hesaplama yapıldığı anlaşılmıştır. Rapor, bu haliyle hüküm vermeye yeterli değildir.Buna göre, mahkemece; dosyanın önceki bilirkişi dışında üç kişilik uzman bilirkişiye tevdii ile tutanak tarihlerinde yürürlükte olan 622 sayılı kurul kararı dikkate alınmak suretiyle, davacının sorumlu olduğu bedelinin hesaplanması konusunda denetime elverişli rapor alınması, davalının tahsilini istemekte haklı olduğu alacak miktarının bu şekilde belirlenmesi, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek karar verilmesi, usul ve yasaya aykırıdır.SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 13.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.