MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTaraflar arasındaki vasiyetnamenin iptali-tenkis davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:Y A R G I T A Y K A R A R IDavacı vekili dilekçesinde; tarafların murisi ...'ün 29.08.2011 de vefat ettiğini, ... Noterliğinin 15.05.1995 tarih 1073 yevmiye nolu vasiyetnamesini düzenlediğini,vasiyetnamenin şekil şartlarına haiz olmadığını,ayrıca taraflar ve murisin katılımıyla 10.06.1980 tarihinde miras taksim sözleşmesi yapıldığını,murisin miras taksim sözleşmesine konu taşınmazlara ilişkin vasiyetname yapamayacağını belirterek vasiyetnamenin iptalini olmadığı takdirde vasiyetnamenin tenkisine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili davanın reddini savurmuştur.Mahkemece; vasiyetnamenin iptali talebinin reddine, net tereke tutarının 170.485,08 -TL murisin tasarruf nisabının 85.242,54-TL ve davacının saklı payının 28.414,18-TL olduğu, murisin davalıya sağlığında vasiyetname ile devrettiği ... Noterliğinin 05/03/1980 tarih ve 262 yevmiye numaralı miras taksim sözleşmesinde belirtilen murisin payına düşen krokide II numaralı kısmı şimdiki haliyle üçüncü katın tamamı ve en alttaki bir adet dükkanın tamamının ölüm tarihindeki toplam değerinin 82.166,66 TL olduğu ve bu devrin murisin tasarruf nisabı içerisinde kaldığı , tenkis edilecek tutarın bulunmadığı belirtilerek tenkis talebinin de reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir. Tenkis davası, TMK'nun 560-562 maddelerinde düzenlenen, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen gerek ölüme bağlı ve gerekse sağlararası kazandırmalarının kural olarak saklı paylarının karşılığını alamayan mirasçılar tarafından mirasbırakanın tasarruf edebileceği sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu davalardandır. Bu yönüyle bakıldığında tenkis davası Miras Hukukuna özgü bir iptal davası olarak kabul edilmelidir. (G.Antalya, Miras Hukuku, İstanbul, 2003, s.305). Tenkis, açıkladığımız sebeplerle saklı payın yaptırımıdır (H.Hatemi, Miras Hukuku, İstanbul, 2004, s.23).Tenkis, saklı pay tamamlanıncaya kadar, önce ölüme bağlı tasarruflardan, bu yetmezse, en yeni tarihlisinden en eskisine doğru geriye gidilmek üzere sağlararası kazandırmalardan yapılır (TMK.md.570).Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi için, kazandırma konusu tereke ile kazandırma dışı terekenin tümü ile bilinmesi gerekir. Bunun için tereke ile ilgili bütün kayıt ve belgeler dosyaya getirtilmelidir. Murisin temlik dışı taşınmazların tapu kayıtları ve diğer belgeleri mahkemece re'sen tespit edilir (Yargıtay 2.HD.23.06.2005, 8487-9834)Mirasbırakanın saklı payı zedeleyip zedelemediği "net tereke" üzerinden hesaplanır. Net tereke ise, terekenin aktifinden terekenin pasifin indirilmesi ile bulunur. Terekenin aktifi; mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı ile denkleştirmeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Terekenin aktifini, temlik edilenler ile temlik dışı bırakılan mal varlığı değerleri oluşturmaktadır. Temlik edilen ve temlik dışı olan taşınmazların değeri mirasbırakanın ölüm tarihindeki bedelleri esas alınarak hesaplanır. Saklı paya elatmanın doğru olarak belirlenmesi için temlik konusu olmayan, mirasbırakana ait her türlü mal varlığı değerinin saptanması gerekir. Bunun için taşınmazın bulunduğu yerde keşif yapılması zorunludur(Yargıtay, 2.HD,15.11.2001, 14464-15834).Terekenin pasifini TMK'nın 507/2.maddesinde açıklandığı gibi, mirasbırakanın borçları, cenaze giderleri, terekenin mühürlenmesi ve yazım giderleri, mirasbırakan ile birlikte yaşayan ve onun tarafından bakılan kimselerin üç aylık geçim giderleri oluşturmaktadır. Terekenin pasifleri hesaptan indirilir.Net tereke bu şekilde tespit edildikten sonra davacıların net tereke üzerinden miras payı bulunur ve daha sonra saklı payları belirlenir. Ölüme bağlı tasarruflar (vasiyetnameler) mutlak tenkisine tabi tasarruflardır.Bu durumda davanın TMK'nun 565.maddesi gereğince tenkis hükümlerine göre incelenmesi gerekir. Tenkiste, tasarrufa konu malın paylaşımı yönünden araştırma yapmak için sabit tenkis oranı belirlenmelidir.Sabit tenkis oranı, 11.11.1994 gün ve 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile "tasarrufun tümünün değeri ile davalılara yapılan fazla teberru arasında kurulan orandır". Sabit tenkis oranı ile el atılan saklı payın, tasarrufun değerine oranı ile bunun her davalıya yapılan tasarruf tutarları yönünden ayrı ayrı belirlenmesi gerekir.İkinci olarak, temlike konu malın kıymetine noksan gelmeden bölünmezliğinin mümkün olup olmadığı saptanır.Tasarrufa konu mal, sabit tenkis oranında bölünebilir ise bu kısımların bağımsız bölüm olarak taraflar adına tesciline karar verilmelidir. Eğer, tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıkar ise bu defa MK. madde 564'de öngörülen tercih hakkı gündeme gelecektir.Davalıya MK. 564.maddesi uyarınca seçimlik hakkı mahkemece kullandırılır. Seçimlik hakkının kullandırılması davalı duruşmada hazır ise, mal seçip para ödemeyi mi, yoksa mal verip almayı mı tercih ettiği mahkemece sorulmak suretiyle, davalı duruşmada değil ise kendisine bu konuda meşruhatlı davetiye çıkartılmak suretiyle yapılır.Daha sonra ise yine mahkemece usulen bilirkişi iştirakı ile ikinci kez yapılacak bir keşif ile seçim hakkının kullanıldığı tarih itibariyle murisin davalıya temlik ettiği malın değeri saptanır.En son olarak da seçimlik hakkının kullanıldığı tarih itibariyle murisin davalıya temlik ettiği malın değeri, önceki bulunan sabit tenkis oranının paydasına bölünerek elde edilen rakam, her bir davacı bakımından mahfuz hisseye tecavüz teşkil eden miktar dikkate alınmak suretiyle (başka bir deyişle, sabit tenkis oranının payı ile) nihayet her bir davacı bakımından tenkis hesabı yapılır.Somut olayda,mahkemece kazandırmaya konu tereke ile kazandırma dışı terekenin tespiti yönünden ilgili tapu kayıtları dosyaya alınmış,mahallinde mahkemece davaya konu taşınmazların değerlerinin tespiti yönünde keşif yapılmış ve bilirkişi raporları alınmış,ancak mahkemece yapılan tenkis hesabında murisin bir kısım taşınmazlarda iştirak halinde mülkiyete sahip olduğu hususuna dikkat edilmeksizin iştirak hisse oranının tümü üzerinden hesaplama yapılması ve yine murisin mirasçıları tarafından vergi dairesine ibraz edilen veraset ve intikal vergisi beyannamesinde murisin 5.000 TL nakit parasının olduğu belirtildiği halde bu paranın murisin terekesinin aktifine dahil edilmeden hesaplama yapılması doğru görülmemiştir.Bu durumda, mahkemece; murisin üzerine kayıtlı olup elbirliği mülkiyeti şeklinde olan payların tespiti için dayanak işlemlere esas olan veraset karar suretlerinin ilgili tapu müdürlüğünden getirtilerek elbirliği mülkiyeti içerisindeki murise ait hisseye isabet eden değerin (ölüm tarihindeki değeri) dikkate alınarak ve bahsi geçen nakit para da tereke aktifine katılarak gerekirse tenkis konusunda uzman bilirkişiden yukarıda belirtilen hususları da karşılayacak nitelikte rapor alınarak,davacı bakımından saklı payına tecavüz olup olmadığının belirlenmesi gerekirken , eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 29.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.