MAHKEMESİ : İZMİR 10. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 24/06/2013NUMARASI : 2010/310-2013/324Taraflar arasında görülen adi ortaklığın feshi davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.Y A R G I T A Y K A R A R I Temyiz istemlerinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:Davacı vekili dilekçesinde; müvekkilinin davalı Füsun ile küçükbaş hayvan, büyükbaş hayvan ile her türlü kelle, iç organ bütün sakatatı toptan alım satımı konusunda faaliyet gösteren şirkete ortak olduklarını, müvekkilinin ortaklık payı olarak davalı Füsun'a elden 100.000 TL verdiğini, taraflar arasındaki adi şirket sözleşmesinde şirkete ait demirbaşların bedellerinin belirtildiğini ve bu bedellerin 01.04.2010 tarihine kadar dönemsel kar oranlarına göre %50 sinin müvekkili tarafından ödeneceğinin belirtildiği, müvekkilinin kar elde etme amacının gerçekleşmesi için sözleşmede belirtilen süreleri beklemeden şirketin demirbaşlarının yarı bedelleri olarak elden 75.000 TL ödeme yaptığını ve bu hususun taraflarca 03.06.2010 tarihli ek sözleşme başlığı ile düzenlenen protokolle imza altına alındığını, ortaklığın her ne kadar davacı ile davalı Füsun arasında gerçekleşmiş ise de davalı Füsun'un eşi olan diğer davalı Ersoy'un gizli ortak olup tüm kararların alınması ve işlerin yürütülmesini gerçekleştirdiğini, adi şirket sözleşmesinde şirketin önceki borçlarından müvekkilinin sorumlu olmadığının belirtilmesine rağmen, müvekkilinin ortaklık için verdiği 175.000 TL'nin şirketin faaliyetleri için kullanılmadığını, şirketin önceki borçları ve davalıların şahsi borçlarının ödenmesi için kullanıldığını, müvekkilinin şirketin faaliyetlerinden şimdiye kadar herhangi bir kar alamadığı gibi şirketle ile ilgili alınmış olan kararlarda da kendisine danışılmadığını ileri sürerek, taraflar arasındaki adi şirket sözleşmesinin feshine, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 10.000 TL alacağının ve sözleşmenin yapıldığı tarihten itibaren alması gereken kar payı oranıın faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalılar vekili dilekçesinde; davalı Ersoy'un hiçbir belgede ortak olduğuna dair bir ibarenin bulunmadığını belirterek davalı Ersoy hakkındaki davanın husumet nedeni ile reddini, davalı Füsun'un ortaklığın devamı için gereken çabayı sarfettiğini ancak gelinen bu noktada ortaklığın devamının müvekkili açısından çekilmez durumda olduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur.Mahkemece; davacı ile davalı Füsun arasında imzalanan 13.02.2010 tarihli adi ortaklık sözleşmesinin feshine ve adi ortaklığın tasfiyesine, 10.000 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı Füsun'dan tahsiline, davalı Ersoy'un ortaklıkla ilgisi bulunmadığı gerekçesi ile davalı Ersoy hakkındaki davanın husumet nedeni ile reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.04.06.1958 gün 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da vurgulandığı gibi; bir davada dayanılan maddi vakıaları açıklamak tarafların, bu olguları hukuken nitelendirmek, uygulanacak yasa maddelerini arayıp bulmak ve doğru olarak yorumlayıp uygulamak da hakimin görevidir. Diğer bir deyişle; bir davada maddi olayı anlatmak taraflara, hukuki nitelendirmeyi yapmak hakime aittir (HUMK.nun madde 76, HMK madde 33).Taraflar arasındaki 13.02.2010 tarihli adi şirket sözleşmesi içeriği değerlendirildiğinde, davacı ile davalı Füsun arasında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde (818 sayılı BK.nun 520 ve devamı maddelerinde) düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır ki, bu husus gerek tarafların gerekse de mahkemenin kabulündedir.Somut olayda uyuşmazlık, taraflar arasında düzenlenen adi ortaklık sözleşmesinin feshi, 10.000 TL alacağın ve davacının kar payının davalılardan tahsiline ilişkindir. Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır.Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar.Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla, tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup, hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır. Bu durumda mahkemece, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 642.madde ve devamı hükümlerince tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir. Ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir.Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır. Bütün bu açıklamalar ışığında, taraflar arasındaki uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekirken, mahkemece, değinilen bu yönler dikkate alınmadan eksik inceleme-araştırma ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.Bundan ayrı; davacı ile davalı Füsun arasındaki 13.02.2010 tarihli adi ortaklık sözleşmesi sonrasında, bu sözleşmenin eki niteliğindeki 03.06.2010 tarihli ek sözleşmeyi davalılardan E.. İ..'nun da taraf olarak imzalaması karşısında, davada davacı tarafından davalı Ersoy'a da taraf olarak husumet yöneltilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakta olup, mahkemece bu husus gözetilmeden davalı Ersoy hakkındaki davanın husumet nedeni ile reddine karar verilmesi de doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 12.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.