MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİTaraflar arasında görülen menfi tespit davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. Y A R G I T A Y K A R A R I Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı ile davalının 22.03.2010 tarihli abonelik sözleşmesi ile taahhütname imzalayarak 12 ay boyunca geçerli olacak abonelik sözleşmesi imzaladıklarını, taahhütname süresi dolduktan sonra davacının başka bir operatör ile sözleşme imzaladığını, davalının taahhüt süresi dolmasına rağmen, davacının taahhütden caydığından bahisle taahhüt cayma bedeli olarak 2.885,73 TL özel iletişim vergisi, KDV ve gecikme faizi olmak üzere toplam 4.643 TL'lik fatura gönderdiğini, davacının cayma bedeli haricindeki tutarları ihtirazi kayıtla ödediğini belirterek 22.06.2011 tarihli faturanın iptali ile davacının borçlu olmadığının tespiti talep ve dava edilmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, davalı tarafından düzenlenen faturanın sözleşme ve taahhüde uygun şekilde düzenlenip düzenlenmediğinin tespiti için dayanak alınan faturaların dosyaya ibraz edilerek mali müşavir bilirkişi aracılığıyla inceleme yapılmasına karar verildiği, gider avansı olarak 300,00 TL bilirkişi ücretinin yatırılması konusunda davacı vekiline HMK.nun 114/1-g ve 115/2 maddesine uygun şekilde uyarı yapılarak 2 hafta kesin süre verildiği, davacı vekilinin, verilen süre içinde kararlaştırılan gider avansını mahkeme veznesine yatırmadığı, HMK.nun 114/1-g bendi uyarınca, gider avansının yatırılması dava şartı olarak düzenlenmiş olduğu, verilen süre içinde gider avansı yatırılmadığı belirtilerek HMK.nun 114/1-g ve 115/2 maddeleri gereğince dava koşulları oluşmadığından davanın usulden reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 120. maddesinde; “davacı, yargılama harçları ile her yıl .... çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan .../... -2-tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya 2 haftalık kesin süre verilir” hükmüne; yine 324.maddesinde ise “tarafların her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar, birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır” hükmü yeralmaktadır.HMK 120.maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin HMK 324.maddesindeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yeralmaması zorunludur.Tanık dinlenilmesi, bilirkişi raporu alınması, keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilme olanağı HMK'nın 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilemeyecektir. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf, belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.Taraflar, dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin masraflarını, mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hakim tarafından verilen sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir. Hakimin, bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hallerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde, gereğinin hakim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir.Diğer taraftan, 03.04.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 45. maddesinde; ”1-Davacı yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder. 2-Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır.3-Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir. .../... -3-4-Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır." hükmü getirilmiştir.Yönetmeliğin 45.maddesinde gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup, gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır.30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1.maddesinde tarifenin amacının; dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 4 maddesinde gider avansı olarak, taraf sayısının beş katı tutarında tebligat gideri, dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış ve tanık sayısı belirlenmiş ise tanık sayısınca tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, tanık sayısı belirtilmemiş ise en az üç tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, dava dilekçesinde keşif deliline dayanılmış ise keşif harcı avansı ile birlikte 75 TL ulaşım gideri, dava dilekçesinde bilirkişi deliline dayanılmış ise Bilirkişi Ücret Tarifesinde davanın açıldığı mahkeme için öngörülen bilirkişi ücreti, diğer iş ve işlemler için 50 TL'nin davacı tarafından ödeneceği belirtilmiştir. Tarifenin 6. maddesinde tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 120.maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirileceği açıklanmıştır.Yukarıda açıklandığı üzere, Yönetmelikte gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiştir. Gider avansının yatırılmaması halinde açılan dava, dava şartı yokluğundan reddedilir (Yön. m. 45/3); delil avansının yatırılmaması halinde ise, o delilden vazgeçilmiş sayılır (Yön. m. 45/3). Bu durumda; Yönetmeliğin 45.maddesinin 1. fıkrası ile 4. ve 5.fıkraları arasında uyum bulunmadığından, HMK.’nun 324.maddesi gözetilerek Yönetmeliğin 45. maddesinin 4. ve 5. fıkralarının öncelikle uygulanması gerekir (...., Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku 13. Bası s. 880 ).Somut olaya gelince; dava açılırken gider avansının yatırıldığı, 09.10.2012 tarihli celsede dosyanın yeniden bilirkişiye tevdiine karar verildiği, 300 TL bilirkişi ücretinin gider avansının HMK.nun 114/g ve 115/2 ve HMK bilirkişi ve tanık ücreti tarifesi ve gider avansı tarifesi gereğince yatırılması için davacı vekiline 2 hafta kesin süre verilmesine, aksi halde dava koşullarının oluşmamış sayılacağının bildirilmesine karar verilmiş, hazır bulunan davacı vekiline ihtarat yapılmış, kesin sürede yatırılmadığından bahisle dava usulden reddedilmiştir. ...Dava şartı ile delil ikamesi avansı ve gider avansının birlikte değerlendirilmesi suretiyle oluşturulan karar 6100 sayılı HMK.nun 114, 120 ve 324. madde hükümlerine aykırı olduğundan hükmün bozulması gerekmiştir. Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 21.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.