MAHKEMESİ : İZMİR 3.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİTARİHİ : 10/10/2013NUMARASI : 2011/721-2013/280Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:Y A R G I T A Y K A R A R IDavacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı şirket ve dava dışı A. S. arasında İzmir .......... ilçesi ....... ada ....... parsel üzerine yapılacak inşaat ile ilgili olarak bina yapım ortaklık sözleşmesi yapıldığını, ilk sözleşmede müvekkiline %15, davalı şirkete %70 ve A. S. 'e %15 pay şeklinde yapıldığını; daha sonra, A. S. r'in payının %5'ini müvekkiline %10'nuda davalı şirkete devrettiğini; sonuç olarak, müvekkilinin ortaklıktaki payının %20'ye çıktığını davalının payının ise %80 olduğunu, söz konusu arsa üzerine yapılan inşaatta davalı şirkete düşen 4 adet daire ve 4 dükkanın satış bedelinin %20 sinin müvekkiline ait olduğunu; ancak, davalı şirket yetkililerinin 4 dükkanın değeri 300.000 TL olarak kabul edip hesaplama yapmak isteklerinden dolayı anlaşmazlık meydana geldiğini, yapılan binadaki davalı şirkete düşen dairelerin satıldığını ve müvekkili ile davalı arasında karının paylaşıldığını, sadece 4 dükkanın paylaşımın yapılmadığını ileri sürerek; şimdilik, 20.000 TL nin dava tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınmasını talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili ile arsa sahipleri arasında 02/12/2005 tarihli düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını bu sözleşmeye göre .......-........-..... nolu dairelerin ve....numaralı iş yerlerinin müvekkiline ait olacağının kararlaştırıldığını; müvekkilinin de davacı ve dava dışı A. S. arasında bina yapım ortaklık sözleşmesi düzenlediğini, bu sözleşmeye göre davacının %15 ortaklık payına sahip olduğunu, tüm ortakların harcamalara giderlere ortaklık payı oranında katılacağının belirlendiğini; ancak, davacının sözleşme gereği üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, giderlere katılmadığını; ayrıca, A. S. ' in hisse devrinin söz konusu olmadığını, inşaata toplam 801.593,04 TL harcama yapıldığını, bu harcamanın hepsinin müvekkili tarafından yapıldığını ve söz konusu ..-..-...-... nolu dükkanlar T. T. adına kayıtlı olduğunu, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.Birleşen dosyada, davacı ........... şirket vekili, dava dilekçesinde; inşaata toplam 801.593,04 TL harcama yapıldığını bu harcamanın hepsinin müvekkili tarafından yapıldığını, müvekkilinin inşaata yaptığı harcama ve giderlerinin %15'i olan 120.238,96 TL'den davalı N. A. 'ın sorumlu olduğunu ileri sürerek; şimdilik, 10.000 TL alacağın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.Mahkemece; davacı N. A. 'ın, sözleşme gereği yapılması gereken giderlere katılmadığı; ancak, bu husus gerekçe gösterilerek sözleşmenin feshinin davalı şirket tarafından davadan önce istenmediğinden taraflar arasındaki bina yapım ortaklık sözleşmesinin yürürlükte olduğu ve bu sözleşmeye göre davacının kar payının belirlenmesi gerektiği, bilirkişi heyetinin 20/02/2013 tarihli ek raporunda ve 10/12/2013 tarihli ikinci ek raporunda belirtildiği üzere, davacıya düşen kar payının bulunabilmesi için yapılacak hesabın "Kar payı=mütahite kalan 4 daire ve işyerleri-bina maliyeti * %15 davalı şirkete kalan 4 daire ve 4 dükkanın raiç değeri 1.016.039,60 TL eksi bina maliyet değeri olan 801.593,04 TL =214.446,56 TL kar payı, %15'i=32.166,98 TL" şeklinde davacıya düşen kar payının 32.166,98 TL olduğunun anlaşıldığı, bu miktarın davalı Tankar şirketinden alınarak davacıya verilmesi gerektiği, davacının sadece 4 adet dükkanın bölüşülmesini talep etmiş ise de diğer dairelerin bölüşüldüğü hususu ispatlanamadığından kar payının tüm bina üzerinden ve davalı şirkete düşen 4 daire ve dükkanlar üzerinden yapılması gerektiği, birleşen dosyada ............ şirketi davalıdan 10.000 TL alacak talebinde bulunmuş ise de; N. A. 'ın ödemesi gereken giderler düşüldükten sonra 32.166,98 TL alacaklı olduğundan; birleşen dosyadaki davanın reddi gerektiği gerekçesiyle; asıl davanın kısmen kabulü ile 32.166,56 TL alacağın reeskont faizi (20.000 TL'ye dava tarihinden, 12.166,32 TL'ye ıslah tarihi olan 20.08.2013 tarihinden itibaren) ile birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine; birleşen davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Davacı ile davalı arasında, dava dışı üçüncü şahsa ait arsa üzerinde inşaat yapımına ilişkin bir adi ortaklık kurulduğu ve bu nedenle aralarında sözleşme düzenlendiği; sözleşmede, tüm harcamalara, gider ve gelirlere, kâra ortakların hisseleri oranında taraflar arasında paylaşılacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Dava konusu inşaatın tamamlanmış olduğu hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu durumda, ortaklığın amacına ulaşıldığının kabulü ile ortaklığın fesih ve tasfiyesi gerekir. Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetlerinden dolayı uğranılan zararın veya kar payının talep edilmesi; aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır.Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir. Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla, tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır. Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri gözönünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır. (TBK' nun 642. md.)Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623.maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak re'sen atamak olmalıdır.Hal böyle olunca, mahkemece; ortaklığın tasfiyesi için ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle, ortaklığın harcamalarıyla ilgili yönetici ortaktan hesap istenmeli, hesap listesinin verilmemesi halinde yönetici ortağın hesap vermekten kaçındığı kabul edilmeli, hesap listesinin üzerinde uyuşmazlık çıkması halinde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, ortaklığa ait tüm gelir gider hesabı çıkarıldıktan, ortaklığın tüm aktif ve pasifi kesin olarak belirlendikten sonra konusunda uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla verilen hesap listesinin sunulan belgeler ile inşaatta yapılan imalatlarla uyumlu olup olmadığı belirlenerek denetim sağlanmalı, ortaklığa kalan bağımsız bölüm ve dairelerin, karar tarihine en yakın tarih itibariyle değeri belirlenmeli, ortaklığın varsa üçüncü kişilere veya kurumlara olan borçları ortaklığın aktifinden mahsup edilmeli, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yapmış oldukları masraflar ve vermiş oldukları sermaye iade edildikten sonra taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun ortaklara paylaştırılması gereken miktar belirlenmeli, bu aşamalardan sonra, tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim (HMK.297 madde uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm kurulmalıdır.Ayrıca, davacının sermaye payını ödeyip ödemediği, harcamalara katılıp katılmadığı da yöntemine uygun araştırılmalıdır. Adi ortaklıkta ortaklardan birinin sermaye koyma borcunu yerine getirmediği, yine harcamalara katılması gerekirken katılmadığı sabit olsa dahi bu hususlar, ortaklığın tasfiyesine engel değil, tasfiye sırasında gözetilmesi gereken bir durum olarak değerlendirilmelidir.Mahkemece, açıklanan yöntem izlenerek adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 14.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.