MAHKEMESİ : İZMİR 1.ASLİYE HUKUK MAHKEMESİTARİHİ : 21/11/2014NUMARASI : 2013/163-2014/697Taraflar arasındaki vasiyetnamenin tenfizi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen 06.10.2015 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Av.M. Ç. geldi. Karşı taraf adına davacı vekili Av.M. U. geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:Y A R G I T A Y K A R A R IDavacı vekili dilekçesinde; mirasbırakan M. Ö. 'e ait ..........Noterliğinin 01/07/2009 tarihli ve 20186 yevmiye nolu vasiyetnamesinin tenfizine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; tarafların kardeş olduğunu, mirasbırakanın davaya konu vasiyetnamesi ile iki katlı evinin zemin kat ...... nolu dairesini davacıya bıraktığını, İzmir 4.Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen 2011/488 esas sayılı dava dosyası ile ......kat ......... nolu dairenin müvekkili tarafından yaptırıldığının tesbitine karar verildiğini, mirasbırakanın düzenlediği vasiyetname ile müvekkilinin saklı payını ihlal ettiğini savunarak, vasiyetnamenin tenkisine karar verilmesini istemiştir..Mahkemece; murisin tenkis talebinde bulunan davalının saklı payını ihlal ettiği ve vasiyetnamenin öncelikle tenkisinin gerektiği, tenkis miktarının depo edilmesi nedeniyle tenfiz isteminin de kabul edildiği gerekçesiyle; vasiyetnamenin tenfizine, dava konusu taşınmazın mirasbırakan adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, karar kesinleştiğinde davacı tarafça depo edilen 8.819,48 TL tenkis bedelinin davalıya ödenmesine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.Dava, belirli mal vasiyetinin tenfizi istemine ilişkindir(TMK. md 600).Davaya konu vasiyetname ve tapu kayıtları incelendiğinde; mirasbırakanın, 40718 ada 4 parsel sayılı ve iki kat ev vasıflı taşınmazında yer alan......... kat ....... nolu daireyi, kızı olan davacıya vasiyet ettiği anlaşılmıştır.Buna göre; mirasbırakan, vasiyetnameyle henüz kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmamış olan taşınmazdan muayyen bir dairenin davacıya verilmesini vasiyet etmiştir. Vasiyet, Kat Mülkiyeti Kanunu hükümlerine göre belirli ve muayyen bir şeyi ifade etmemekte, dolayısıyla şimdilik infaz imkanı vermemektedir. İnfaz imkanının doğması 634 sayılı Kat Mülkiyeti Yasasının 12., 14. ve 50.maddeleri hükümleri gereği kat irtifakı veya mülkiyetinin kurulmasına bağlıdır. Söz konusu taşınmaz mal üzerinde henüz kat mülkiyetinin veya kat irtifakının kurulmamış olması TBK.nun 136/1 (818 sayılı BK.nun 117/1) maddesinde yer alan ve borcun sukutuna yol açan objektif imkansızlık olarak nitelendirilemez. Şahsi hak sahibi davacının isteğini, diğer mirasçı olan davalı ile birlikte kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurmalarına talik etmek de TMK.nun 2.maddesinde yer alan objektif iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz. Kat Mülkiyeti Kanununda, kat mülkiyetine elverişli bir yapı yapılması halinde, kat mülkiyeti kurulmasının dava yolu ile istenmesine engel bir hüküm yoktur. Davacının isteği bu yönü de kapsar. Hal böyle olunca, mahkemece; dava konusu taşınmaz malın üzerine yapılan yapıya ait tasdikli inşaat projesini belediyeden getirtilip, yapının projeye uygun olup olmadığının bilirkişi aracılığı ile denetlemesi, yapı projeye uygun ise, kat mülkiyeti kurulmasına elverişli bir yapı olup olmadığı ve bağımsız bölümlerinin arsa payları yönünde bilirkişi düşüncesinin alınması, yapı projeye uygun değil ise projenin veya yapının ıslahının mümkün olup olmadığının araştırılması, ıslah ve kat mülkiyeti kurulması için gerekli belgeleri düzenleyip ibraz etmek üzere davacıya yetki ve mehil verilmesi, ibraz olunan belgelere davalının bir itirazı olduğu taktirde bunları objektif kurallar çerçevesinde incelenip düzeltildikten sonra taşınmaz mal üzerinde kat mülkiyeti kurulmak suretiyle vasiyete konu bağımsız bölümünün davacı adına tesciline; objektif imkansızlık varsa vasiyete konu bağımsız bölümünün davacıya ait olduğunun tespitine ve buna bağlı olarak davalı tarafın tenkis defi hakkında hüküm tesis edilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile taşınmazın tamamının davacı adına tesciline karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davalı taraf için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 1.100 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalı tarafa verilmesine ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 06.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.