MAHKEMESİ : İzmir 10. Asliye Hukuk MahkemesiTARİHİ : 12/12/2013NUMARASI : 2012/46-2013/605Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.-K A R A R-Davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında 04.04.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmenin 28. maddesinde, bina asansörünün TSE belgeli, dört kişilik, A., U. veya A. marka olmasının kararlaştırıldığını, binanın tamamlanmasından sonra asansörün kullanılmaya başlandığını ancak bir süre sonra asansörün arıza yapmaya başladığını, asansörün sözleşmede belirtilen markada yapılmadığı ve markasının belirgin olmadığının görüldüğünü, bunun üzerine, 04.09.2009 tarihinde davalıya ihtarname gönderilerek, asansörün, sözleşmede belirtilen markalar dışında başka marka yapılmasından dolayı büyük sorunlar yaşandığı, daimi arızaların meydana geldiği, insanların can güvenliğinin tehlikeye atıldığı, asansörün yeniden sözleşmeye uygun olarak yapılması, aksi halde yasal yollara başvurulacağının ihtar edildiğini, ihtarnameden sonra asansörde bir takım değişiklikler yapılıp, U.markasının asıldığını ve bakımının da Uzkar tarafından üstlenildiğini, ancak bir yıl geçmeden asansörün yeniden arızalanmaya başladığını, şikayetlerinin artması üzerine 06.10.2011 tarihinde asansör denetimini yapan TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası ve Makine Mühendisleri Odası tarafından, asansör üzerinde inceleme yapılıp düzenlenen raporda, asansörün toplama olduğu, TSE garantisinin bulunmadığı, markasının A.L. olduğu, imal tarihinin belli olmadığı ve pek çok parçasının kullanılmaya uygun olmadığının tespit edildiğini, müvekkilinin rapor doğrultusunda U. firması ile görüşmesi sonucunda asansörün kendi imalatları olmadığını, kendilerinin herhangi bir yenileme veya imalat yapmadığını, davalı yükleniciyle sadece bakım sözleşmesi yaptıklarını, asansörün sorumlulukları ve garantileri altında olmadığını bildirdiklerini, asansörün sözleşmeye aykırı olarak imal edilmesinin ve ayıplı olmasının davalının sorumluluğunda olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 20.000,00 TL'nin, sözleşmenin sona erme tarihi olan 01.06.2008 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, sözkonusu asansörle ilgili taleplerin N. Apartmanı kat malikleri kurulundan alınacak karar ile apartman tüzel kişiliği tarafından talep ve dava edilebileceğini, sözleşmeye uygun olarak inşaatın tamamlandığını, davacıya ait dairelerin 01.06.2008 tarihinde teslim edildiğini, anılan sözleşmede asansör markaları belirtilmiş ise de, asansörün yapılışı sırasında davacı ile görüşülüp anlaşılarak, A. L.marka asansörün satın alınıp montajının yapıldığını, davacının dava konusu daireleri teslim aldıktan yaklaşık bir sene sonra asansörün sözleşmeye aykırı olarak yapıldığı yönünde ihtarda bulunduğunu, asansörün sözleşmede belirtilen markalardan farklı markada yapılmasının açık ayıp olduğunu, Borçlar Kanunu uyarınca iş sahibinin teslim ile birlikte yapacağı muayene sonucunda belirlenen açık ayıpları teslim sırasında yükleniciye bildirmemesinin aynı Yasa'nın 362. maddesi gereğince davalıyı sorumluluktan kurtardığını, müvekkili tarafından asansörün aylık ve yıllık bakımının yaptırılması konusunda davacı ve kat maliklerinin defalarca uyarıldığını, asansörün bir yıl boyunca kullanıldığını ve bakımsızlık nedeni ile arızalandığını, dava konusu asansörün Balçova Belediyesi tarafından kontrol edilerek, ilgili mevzuat şartlarını taşıdığının tespit edildiğini, asansörde oluşan sorunların davacının üzerine düşen sorumlulukları yerine getirmemesi ve bakımlarını yaptırmamasından kaynaklandığını, davacının reeskont faizi isteğinin yerinde olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.Mahkemece, iddia, savunma, kısmen benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının monte edilen asansörü kabul ettiği, ancak, asansörün mekanik ve elektronik kısmında ortaya çıkan arızaların gizli ayıp niteliğinde olduğu, sözkonusu arızaların giderilebilmesi için tüm otomatik kat kapılarının ve kabin iç kapısının değiştirilmesi ve montaj hatalarının giderilmesi gerektiği, ek raporda ayrıntıları belirtildiği üzere söz konusu işin bedelinin 30.000,00 TL olduğu, davacının taşınmazdaki toplam arsa payı bilirkişi raporunda 28/104 olarak belirtilmişse de, dosyadaki tapu kaydına göre davacıya ait toplam 7 adet bağımsız bölümün arsa payının 40/104 olduğunun anlaşıldığı, dava dilekçesinde taşınmazın tamamı için istenen miktarla bağlı kalınarak davacının arsa payına göre belirlenen 7.692,31 TL bedelin davalıya ödetilmesi gerektiği belirtilerek, davanın kısmen kabulü ile 7.692,31 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla isteğin reddine karar verilmiştir.Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.2-Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden;Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı ayıplı iş bedelinin tahsili istemine ilişkindir.6100 sayılı HMK'nın 266/1. (1086 sayılı HUMK'nın 275. ) maddesi "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir. Aynı Kanun'un 282. (1086 Sayılı HUMK’nın 286.) maddesinde belirtilen bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı ve hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği hükmü, HMK'nın 281. (HUMK'nın 283.) madde hükmü uyarınca bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği şeklinde anlaşılmalıdır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dava konusu asansördeki arızaların giderilme bedelinin 30.000,00 TL olduğu açıklanmıştır. Davalı tarafça, bilirkişi tarafından belirlenen asansör bedelinin fahiş olduğu savunularak, bilirkişi raporuna bu yönde itiraz edilmiş olup, bilirkişi ek raporunda, soyut olarak raporda değiştirilecek bir husus bulunmadığı görüşü bildirilmiştir. Dosyada, davaya konu asansör için U. Asansörleri İmalat Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. tarafından sunulan teklifte 8.500,00 TL + KDV, B. Asansörleri San.ve Tic.Ltd.Şti. tarafından sunulan teklifte ise 12.012,40 TL iş bedeli açıklanmıştır.Bu durumda mahkemece, uzman makine mühendisi bilirkişiden, dosyada bulunan teklif mektuplarını değerlendiren, davalı vekilinin itirazlarını cevaplandıran, ayrıntılı, gerekçeli, hüküm kurmaya elverişli bir rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi rapor ve ek raporuna itibar edilerek, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.3-Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince ; Dava konusu edilen asansör, ortak alanlara ilişkin olup, davacı arsa sahibinin ortak alanlarda payı bulunduğundan asansördeki ayıplı işler bedelinden en fazla sözleşmedeki paylaşım oranına isabet eden miktar kadar talepte bulunabilir. Mahkemece, bilirkişi tarafından ayıplı iş bedeli olarak belirlenen bedelden, davacının sözleşmedeki paylaşım oranına göre talepte bulunabileceği gözetilerek, öncelikle tarafların sözleşmedeki paylaşım oranı tespit edilip, davacının payına düşen miktarın belirlenmesinden sonra, talep miktarı gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, hatalı olarak, dava değeri olan 20.000,00 TL'ye, davacının tapudaki arsa payları toplamı olan 40/104 oranı ile çarpılması yoluyla re'sen hesaplama yapılmak suretiyle bulunan bedele hükmedilmesi doğru olmamıştır.Öte yandan, uyuşmazlık eser sözleşmesi niteliğindeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmış olup, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın 12/3. madde hükümleri uyarınca davalı yüklenici için ticari iş niteliğindedir. Bu durumda mahkemece, 3095 sayılı Yasa'nın değişik 2/2. maddesi uyarınca avans faizi isteme hakkına sahip olan davacı arsa sahibi tarafından ayıplı iş bedelinin ticari faizi ile tahsili istenmesine rağmen mahkemece, kabulüne karar verilen alacağa 01.01.2010 tarihinde 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 2/2. maddesinde yapılan değişiklik ile avans oranı belirlenmiş olduğu husus gözden kaçırılarak, yasal faiz uygulanması doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.