MAHKEMESİ : Malatya 2. Asliye Hukuk MahkemesiTARİHİ : 31/12/2013NUMARASI : 2013/153-2013/677Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R-Davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahibi arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, müvekkili yüklenicinin sözleşmeden doğan tüm edimlerini yerine getirmesine rağmen davalının müvekkiline düşen bağımsız bölümlerin tapusunu vermediğini ileri sürerek, 3, 4 ve 9 numaralı bağımsız bölümlerin tapusunun iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının sözleşmeden doğan edimlerini tam olarak yerine getirmediğini, inşaatta eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğunu, ayrıca kendisine düşen 5 numaralı bağımsız bölümü müvekkilinin bilgisi dışında sattığını ve bedelini de müvekkiline vermediğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; dava konusu yapılan 1. kat 3 numaralı meskenin dava açıldıktan sonra davacı yüklenicinin gösterdiği şahsa davalı tarafından devrinin verildiği, bu taşınmaz yönünden davanın konusuz kaldığı, diğer iki taşınmaz yönünden ise, davacı yüklenicinin edimlerinin %100'e yakın bir şekilde yerine getirdiği ve sadece ortak alanlara ait duvar üzeri demir korkuluk ve bahçe giriş kapısının sözleşme kapsamına göre eksik olduğu, bu eksik işler bedelinin 1.370,00 TL ve davalı arsa sahibine düşen üç adet bağımsız bölümün arsa oranına düşen kısmının 457,00 TL olduğu tespit edilmiş ise de, davalının kendisine düşen üç adet taşınmazı daha önceden üçüncü kişilere satıp tapularını devrettiğinden bu yöndeki eksikliği talep etme hakkının ortadan kalktığı gerekçesiyle, 9 ve 4 numaralı bağımsız bölümler yönünden davanın kabulü ile bu taşınmazların tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, 3 numaralı bağımsız bölüm yönünden konusuz kalan talep hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Kararı, davalı temyiz etmiştir.Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 97., (818 sayılı BK'nın 81.) maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez. İmar mevzuatına uygun imalat, inşaatın iskân alınabilecek duruma getirilerek fiili ve hukuki yönden eksiksiz olarak arsa sahibine teslim edilmesi anlamını taşır ve sözleşmeye göre iskân alması gereken yüklenici iskânı alınca kendisine düşen bağımsız bölümlerin arsa payının devrini isteyebilir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır (TBK. m. 479). Kural olarak, ücret (arsa payı) sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa (kademeli ferağ öngürülmemişse) işin yapılmasından sonra ödenir (devredilir). Bu durumda, inşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez (TBK. m. 97). Somut olayda davalı, eksik ve ayıplı işler bulunduğunu savunmuş olup, davalı arsa sahibinin sözleşmeden doğan haklarını, teminat altına alabilmek amacıyla elde tuttuğu bağımsız bölüm veya bölümlerin eksik ve ayıplı işleri tamamlamadan veya bedeli ödenmeden, sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, davacı yüklenici tescile hak kazanamaz. Bu nedenle mahsup itirazı niteliğindeki bu savunma üzerinde re'sen durulmalıdır.Davalı tarafça, davacı yüklenicinin yapmış olduğu inşaatta eksik ve ayıplı işlerin bulunduğu, ayrıca davacı yüklenicinin sözleşmeye göre davalıya düşen 5 numaralı bağımsız bölümü davalının bilgisi dışında 3. kişiye devrettiği ve bedelini ödemediği savunulmuştur. Mahkemece, davalının bağımsız bölümlerini 3. kişilere satması nedeniyle eksik ve ayıplı imalatların bedelini davalının isteyemeyeceği kabul edilmiş, 5 numaralı bağımsız bölümle ilgili ise hiçbir araştırma ve inceleme yapılamamıştır. Bu durumda mahkemece, 5 nolu bağımsız bölümün satışına ilişkin akit tabloları ve dayanak belgeleri getirtilip, davalının mahsup itirazı niteliğinde olan bu savunması üzerinde durularak, 5 nolu bağımsız bölümün arsa sahibinin isteği doğrultusunda satılıp satılmadığı, bedelinin kimin tarafından alındığı araştırılarak, taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında 5 no'lu bağımsız bölümün bedelinin mahsubunun mümkün olup olmayacağının değerlendirilmesi ve sonucuna göre bu bağımsız bölümle ilgili mahsup talebi konusunda bir karar verilmesi gerekir. Öte yandan, davalı arsa sahibi kendisine ait bağımsız bölümleri satmış olsa dahi, sözleşmeye dayalı haklarını temlik etmediği sürece sözleşme kapsamında kalan eksik ve ayıplı işlerle ilgili talepte bulunabileceği gözetilmelidir. Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TBK'nın 474. (BK'nın 359.) maddesi, gizli ayıplarda ise TBK'nın 477. (BK'nın 362.) maddesi hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, TBK'nın 475. (BK'nın 360.) maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (TBK m.474); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. (TBK m.477/3) Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK m.147/son; BK m. 126/son) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün ve 1977/11-393 E., 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)Bu durumda mahkemece, eksik ve ayıplı olduğu belirtilen işlerin hangilerinin eksik, hangilerinin ayıplı olduğu, ayıplı işlerin gizli veya açık ayıp olup olmadığı, ayıplı işlerde davalı arsa sahibinin teslim sırasında süresinde yükleniciye TBK'nın 474. maddesinde öngörülen şekilde süresinde ihbarda bulunup bulunmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak ta ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin TBK'nın 477. maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği hususları üzerinde durularak, inşaattaki eksik ve ayıplı işler ve bedeli ile ilgili olarak bilirkişiden davalının rapora itirazlarını da değerlendiren, ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli rapor alınıp, bunların giderim bedeli ile 5 no'lu bağımsız bölüm ile ilgili yapılacak araştırma sonucu arsa sahibinin bilgisi dışında satıldığının ve bedelinin davalıya ödenmediğinin tespiti halinde 5 no'lu bağımsız bölüm bedelinin hükme en yakın tarihteki piyasa rayiçlerine göre hesaplatılması, tutarın faizsiz olarak davacı yükleniciye 6098 sayılı TBK'nın 97. maddesi uyarınca mahkeme veznesine depo ettirilmesi, depo edilen bedelin karar kesinleştiğinde arsa sahibine ödenmesi koşuluyla davacı adına tapu iptali ve tescile karar verilmesi, davalı arsa sahibinin dava tarihi itibariyle tapuda davacıya devir yapmamakta, diğer anlatımla davaya karşı koymakta haklı olduğu hususunun yargılama giderleri ve vekalet ücretinin takdirinde nazara alınması, davacı yüklenici depo etmez ise davanın reddine karar verilmesi gerekirken, bilirkişinin yanılgılı görüşüne itibarla eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.