MAHKEMESİ : Gölbaşı (Ankara) 1. Asliye Hukuk MahkemesiTARİHİ : 12/06/2013NUMARASI : 2012/872-2013/588Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmasız, davacılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılardan A.. B.. ve vekilleri Av.... ile davalı vekili Av. .. gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - KARAR -Davacılar vekili, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince inşatın bitirilip teslim edilmediğini, inşaatın ancak %46'sının tamamlandığını, 16.07.2012 tarihli ihtarname ile sözleşmenin feshedildiğinin davalıya bildirildiğini, fesihte haklı olduklarını, gecikme nedeni ile uğranılan maddi zararın belirlenerek davalıdan tahsili ile davalının inşaattan elini çekmesine ve inşaatı kendilerinin yapmasına karar verilmesini, fesih nedeni ile maruz kalınan zarar ile kira alacakları için toplam 19.441,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince sözleşmenin yüklenici olan tarafa edimlerini yerine getirdiğinde üzerine bina yapılacak olan arsadan belli bir payın verilmesini gerektirdiği, dolayısıyla sözleşme konusu eserin bedelinin yapılacak binadaki bağımsız bölümün tapusu olduğu, davaya konu sözleşme konusu eserin fen ve amacına uygun yerine getirilmediği ya da noksan yerine getirildiği, bu bağlamda zararın tazmini ve noksanlığın giderilmesi hususunda alacak davası açma olanağı olduğu, müteahhide özgülenen bağımsız bölümlerin arsa sahibi davacılar adına kayıtlı olduğu dolayısıyla davacı tarafın alacağını tahsil imkanının da bulunduğu, bu bağlamda inşaatın bitirilme oranı da göz önünde bulundurularak davacı tarafın sözleşmenin geriye doğru feshine ilişkin talebinin reddine, davalı tarafından yapılan imalat bedelinin (522.405,00 TL) satılan bağımsız bölüm değerlerinden (270.000,00 TL) fazla olduğundan fark alacağına ilişkin talebinin reddine, sözleşmenin geriye etkili olarak feshedilmemesinden dolayı davacı tarafın menfi zararın tazminini talep etme imkânı olmadığından bu talebin reddine, kira alacağına ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir.Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.2- Taraflar arasında düzenlenen 19.04.2010 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereklerini ifada davalı yüklenicinin temerrüde düştüğü sabittir. Davacılar vekilinin çelişkili beyan ve talepleri mahkemece HMK’nın 119/2 ve 31. maddesi uyarınca kısmen aydınlatılmış ve davacılar vekilince 12.03.2013 tarihli dilekçede davada esas itibariyle; menfi zarar ve davalının hak ettiği imalat bedelinden fazla bağımsız bölüm satışı nedeniyle oluşan değer farkının tahsili istenmiştir. Davacı arsa sahipleri sözleşmeden dönme (geriye etkili fesih) yanında tapu iptal ve tescil talebinde bulunmamış, yüklenici tarafından devri yapılan bağımsız bölümlerin üçüncü kişiler adına kalmasını tercih ederek imalat bedelinden fazla bağımsız bölüm bedelinin tahsilini istemiştir. Bu istek açıkça tasfiye talebi niteliğinde olduğu gibi talebin açıklığa kavuşturulabilmesi için de yine tasfiye hesabı yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Bunun yanında, davacılar vekili, dönme talep edilmesi halinde istenebilecek menfi zararın tazminini istemiş ve açıkça sözleşme yapılmasaydı yıkılmayacak olan evin kal’i nedeniyle uğradığı kira kaybının ve kaçırılan fırsatlar nedeniyle uğradığı zararın tahsilini de istemiştir. Hal böyle iken, mahkemece kaçırılan fırsat hakkında herhangi bir inceleme yapılmamış, menfi zarar niteliğindeki yıkılan eski evin kira kaybı istemi hatalı şekilde nitelendirilerek müspet zarar talebi varmış gibi gecikme tazminatı niteliğinde hesaplatılan kira tazminatına hükmedilmesi de yerinde olmamıştır. Şu halde, mahkemece yapılması gereken iş, inşaatın getirildiği % 46,70 seviye ve yüklenicinin temerrüde düştüğü nazara alındığında dönme (geriye etkili fesih) talebinin kabulüne ve davada açıkça tasfiye talebinin bulunduğu gözetilerek, menfi zarar kapsamında talep edilen kalemler ile yapılan ve hak edildiği bilirkişi incelemesi ile saptanacak serbest piyasa rayiç bedeli ile yüklenicinin sattığı bağımsız bölümler arasında varsa oluşan değer farkının hesaplatılarak, hesaplanacak bedelden, varsa projeye aykırılıkların giderilmesi için sarf edilecek masraflar ile bu meyanda davalının savunmasında ileri sürdüğü haklı görülecek davalı alacakları ile yüklenicinin sattığı bağımsız bölümler arasında oluştuğu ileri sürülen değer farkının da gözetilerek sonucuna göre bir hükme varılmalıdır. Diğer yandan, müdahale talebinde bulunan ve usulüne uygun vekaletname sunan müdahil E.. Ö.. ve vekilinin gerekçeli karar başlığında müdahale talebinin reddi nedeniyle gösterilmemesi de hatalıdır.Kabule göre de, reddedilen miktar göz önüne alınarak davalı lehine nispi vekalet ücreti tayini gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru değildir. Değinilen hususlar dikkate alınmadan hatalı değerlendirme ve davaya tümüyle yanlış anlam verilerek yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak birbirlerine verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.