MAHKEMESİ : Diyarbakır 3. Asliye Hukuk MahkemesiTARİHİ : 21/03/2013NUMARASI : 2008/262-2013/179Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R-Davacı vekili, davalı şirketin ortaklarının M. Y. A. ile U. G. olduğunu, müvekkili şirketin ortakları olan M. A. İ. Ş. ve F.D. aynı zamanda davalı şirketin gayriresmi ortakları olduğunu, bir süre birlikte gayriresmi olarak çalışan iki şirketin ortaklarının Kasım 2007 tarihinden itibaren ortaklığa son vermeye karar verdiklerini, bu sürede F... Ltd. Şti.'ni temsilen F.D.ile Ç... Catering San.Tic. Ltd. Şti.'ni temsilen M.Y. A. kendi aralarında13.11.2007 tarihinde cezai şartlı bir sözleşme imzalandığını, anlaşma çercevesinde Ç... Catering Gıda San. Tic. Ltd. Şti. sahibi aynı zamanda şirket müdürü M.Y. A.B.. Alışveriş Merkezi'nde yemek işini F.. Gıda Tem. Inş. Güvenlik Yemek Üretim Hizm. Taah.Ltd.Şti.'ne bırakmayı, bırakmadığı taktirde 100.000,00 TL tazminatı cezai şart olarak ödemeyi taahhüt ettiğini, anlaşma imzalandığı günden itibaren B... Alışveriş Merkezi'ndeki yemek işlerinin halen Ç... Catering tarafından yürütüldüğünü, cezai şart alacağının tahsili için başlatılan takibin davalının itirazı ile durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, sözleşmenin muvaazalı olduğunu, müvekkiline ifanın yerine getirilmesi için herhangi bir ihtar gönderilmediğini, cezai şartın fahiş olduğunu, davayı kabul etmemekle birlikte davanın bu miktar üzerinden kabulünün müvekkilinin mahvına neden olacağından tenkisi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; bilirkişinin, davalı şirketin kayıtlı sermayesinin 30.000,00 TL iken, taraflar arasındaki sözleşme tutarının 100.000,00 TL olduğu, bu haliyle borcun tahsilinin şirketin mahvına neden olacağı yönünde rapor sunduğu, mahkemece de öngörülen cezai şartın şirketin mahvına sebep olacak derecede yüksek olduğu kanaatine varıldığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, 13.11.2007 tarihli belgede düzenlenen cezai şartın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Ç... Catering Gıda San. Ve Tic. Ltd. Şti. adına M.Y. A. imzalı, imzası inkâr edilemeyen "TUTANAKTIR" başlıklı belgede, B... Alışveriş Merkezinin yemek işinin, F... İnş. Gıda. Tmz. Güv. Yem Ürtm. Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile yapılan anlaşma çerçevesinde F. D. bırakıldığı, söz konusu olan bu yemek işinin F... İnş. Gıda Tmz. Güv. Yem Ürtm. Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti.'ne bırakılmadığı takdirde 100,000,00 TL tazminat ödeneceği kabul edilmiştir. Tutanakta davacı şirketin imzası ve edimin yerine getirilme tarihi bulunmamakta ve tazminat ibaresi kullanılmakta ise de, dava ve cevap dilekçelerinde bu hükmün "cezai şart " olarak kabul edilmesi, mahkemece de cezai şart olarak kabulüne ilişkin hükmün gerekçe yönünden temyiz edilmemiş olduğu gözetildiğinde kararlaştırılan tutarın "cezai şart " olduğunun ve tutanağın cezai şart içeren bir sözleşme niteliğinde olduğunun kabulü gerekir.Mahkemece, bilirkişiye Vergi Dairesi'nde inceleme yapmak üzere yetki verilmiş, bilirkişi tarafından Vergi Dairesi'ndeki BA (Alışların bildirimi) ve BS (Satışların bildirimi) kayıtları incelenmiş ise de, davalı şirketin sadece sermaye miktarı gözetilerek sonuca ulaşılmıştır. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporu yeterli inceleme ve araştırmaya dayalı olmadığı gibi, hüküm kurmaya da elverişli değildir.Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 161/son maddesi "Hâkim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir." hükmü uyarınca cezai şartın aşırı olup olmadığını saptayacak kişi hakimdir. Bu hüküm ile 161/1. maddesindeki sözleşmeye bağlılık ilkesine bir istisna getirilmiş ve hakime sözleşmeye müdahale yetkisi verilmiş olup, bu hüküm emredici niteliktedir. Borçlunun talebi olmasa da gerekli ise indirim zorunludur. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın 24. maddesi uyarınca, tacir olan borçlu cezai şartın aşırı olduğunu ileri sürerek, tenkisini isteyemez. Hakimin bu takdir yetkisi sınırsız değildir. Hakim cezai şartın aşırı olup olmadığını belirlerken doktrinde ve uygulamada kabul edilen bazı esasları ölçü alması gerekir. Bu ölçünün ne olacağı Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 11.11.1986 tarih ve 4726 E, 5410 K. sayılı kararında "Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü olarak alınarak tayin edilmelidir. " şeklinde ifade edilmiştir.(İzzet Karataş, Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri 2. Baskı, Ankara 2009, s.382)Bu durumda mahkemece, davalı şirketin mevcut kayıtları, mahkemece ulaşılabilecek tapu, trafik, banka, vergi daireleri, sanayi ve ticaret odaları, ticaret sicil kayıtları gibi hakkında bilgi alınabilecek belgeler, tarafların sunacakları bilgi ve belgeler, varlık kalemlerinin rayiç değerleri uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla değerlendirilerek, davalı şirketin kapasitesi, maddi gücü, söz konusu cezanın tahsili halinde davalının eskiden olduğu gibi ticari hayatını sürdürüp sürdüremeyeceği, mümkün olmazsa bu durum onun iktisaden mahvına sebep olup olmayacağı hususunda rapor alınıp, bu durumun davalının ekonomik mahvına sebep olduğunun belirlenmesi durumunda, cezai şart hükmünün BK'nın 20. maddesi hükmü uyarınca tamamen batıl olduğu sonucuna varılmaması, mahvına sebep olacağı belirlenen miktar itibariyle batıl, geri kalan miktar itibariyle batıl olmadığının kabul edilmesi, diğer anlatımla kısmi butlan halinin belirlenmesi gerektiği gözetilerek, uygun bir indirim yapılması hususunda hakimce takdir yetkisinin kullanılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.