MAHKEMESİ : Afyonkarahisar 2. Asliye Hukuk MahkemesiTARİHİ : 03/07/2013NUMARASI : 2012/334-2013/303Taraflar arasındaki aynen ifa, mümkün olmazsa tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davacılar A.. D.., S.. D.. ve M.. D.. yönünden davanın açılmamış sayılmasına, davacı A.. D.. yönünden davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı A.. D.. vekili ve davacı A.. D.. mirasçıları vekili ile davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R-Davacılar vekili, müvekkillerinin murisi E. D. davalı ile 22.08.1997 tarihinde imzaladığı ''Mukaveleyi Taahhüt Tutanağı'' gereğince tarlasını hiçbir bedel almadan devrettiğini, davalının kendisine taahhüt ettiği tarlasına yapacağı inşattan iki katlı müstakil bir ev ile site girişine yapılması düşünülen iş yerinden bir dükkanın verilmesini beklediğini, ancak aradan uzun zaman geçmesine rağmen davalının edimini yerine getirmediğini ileri sürerek, ev ve dükkanın verilmesini, aynen ifa mümkün olmazsa 90.000,00 TL bedelin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, A.. D.. dışında kalan davacılar yönünden vekillikten çekilmiştir. Davalı vekili, eser sözleşmelerinin 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunu, alacağın 22.08.2002 tarihi itibariyle zamanaşımına uğradığını, sözleşmenin davacıların murisi E. D. tarlanın tapu kadastro ve diğer işlemlerini bizzat takip etmesi karşılığında tarla üzerine yapımı düşünülen inşaattan iki katlı müstakil bir ev ve bir dükkanın verilmesini kapsayan bir eser sözleşmesi olarak yapıldığını, ancak E. D. kendi edimi olan tapu kadastro ve diğer işlemleri yerine getirmediği gibi inşaatın takibini de yapmadığını, E. D.dışında başka hissedarlar da bulunduğunu, müvekkilinin bedelini ödeyerek davacıların murisi de dahil tüm hissedarlardan tarlayı satın aldığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacı A.. D.. yönünden, 22.08.1997 tarihli ''Mukavele Taahhüt Tutanağı'' resmi şekilde yapılmadığı için geçersiz ise de, tapuda pay devrini içerdiğinden ve tapuda pay devri de yapıldığından geçersizliğin ileri sürülmesinin TMK'nın 2. maddesi ile bağdaşmayacağı, zamanaşımının teslimle başlayacağı, sözleşme ifa ile sonuçlanmadığından teslimin söz konusu olmadığı, akdi ilişkinin sonlandığı tarihin belirli olmadığı, taşınmaz üzerine bir takım inşaat işlerinin yapılması nedeniyle taahhütname tutanağındaki taahhütlerin aynen yerine getirilmesinin mümkün bulunmadığı, dava tarihinde tarla vasfında olan taşınmaz dolayısıyla davacının hissesine düşen miktarın 18.400,00 TL olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 18.400,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı A.. D..'e verilmesine, diğer davacılar A.. D.., S.. D.. ve M.. D.. yönünden ise, davayı takip etmemeleri nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Kararı, davacı A.. D.. vekili ve davacı A.. D.. mirasçıları vekili ile davalı vekili temyiz etmiştir. 1) Dava, davacıların murisi ile davalı arasında yapılan 22.08.1997 tarihli sözleşmeye dayalı olarak sözleşmedeki edimin yerine getirilmesi, mümkün olmazsa tazminat istemine ilişkindir. Dosya kapsamından, davacıların murisi E. D. babası kök muris A. R.D. ait bir kısmı tapulu, bir kısmı tapusuz olduğu belirtilen 38.050 m²'lik taşınmazın, davacıların murisi E. D. de içinde bulunduğu kök muris A. R. D. mirasçıları tarafından 2.500,00 TL bedelle 22.08.1997 tarihinde ''Tarla Zilliyeti Satış Mukavelesi'' adı altında yapılan sözleşme ile alıcılar O.. B.. ve M. A. satıldığı, aynı davacıların murisi E.D. ile alıcılar arasında imzalanan ''Mukavele Taahhüt Tutanağı '' başlıklı sözleşme ile satış mukavelesine karşılık olarak E. D. iki katlı müstakil ev ile bir dükkan verilmesinin taahhüt edildiği, davacıların murisi E. D. de içinde bulunduğu kök muris A.R. D. mirasçılarının taşınmazın tapulu 4.595 m²'lik kısmını tapuda alıcı O.. B..'a devrettikleri, 10.11.1997 tarihinde yapılan kadastro tespitinde taşınmazın bir bütün halinde 39.066 m² olarak davalı O.. B.. adına tespitinin yapıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece, davacıların murisi Erol Demiröz ile davalı O.. B.. arasında yapılan 22.08.1997 tarihli sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu ve tapuda pay devri yapıldığından geçersizliğinin ileri sürülmesinin TMK'nın 2. maddesine aykırı olacağı kabul edilmiş ise de, 22.08.1997 tarihinde davacıların murisinin de içinde bulunduğu kök muris A. R. D. mirasçılarının tamamının aynı taşınmaz ile ilgili önce adi yazılı daha sonra tapuda satış işlemi yapmış olmaları gözönüne alındığında, 22.08.1997 tarihinde davacıların murisi E.D. ile yapılan ''Mukavele Taahhüt Tutanağı'' başlıklı sözleşmenin ilk yapılan sözleşmedeki satış bedelinin muris Erol Demiröz yönünden dükkan ve daire olarak kararlaştırılmasına yönelik bir satış sözleşmesi olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece, sözleşmenin satış sözleşmesi niteliğinde olduğunun kabulü ile iddia, savunma, tarafların def'i ve itirazları bu yönde değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.2)Bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer, davacı A.. D.. mirasçıları vekili ile davacı A.. D.. vekilinin tüm temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.3) Kabule göre de, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 559. maddesi "Mirasçılar, miras bırakanın ölümü ile mirası bir bütün olarak, kanun gereğince kazanırlar.Kanunda öngörülen ayrık durumlar saklı kalmak üzere mirasçılar, mirasbırakanın ayni haklarını, alacaklarını, diğer malvarlığı haklarını, taşınır ve taşınmazlar üzerindeki zilyetliklerini doğrudan doğruya kazanırlar ve miras bırakanın borçlarından kişisel olarak sorumlu olurlar.Atanmış mirasçılar da mirası, miras bırakanın ölümü ile kazanırlar. Yasal mirasçılar, atanmış mirasçılara düşen mirası onlara zilyetlik hükümleri uyarınca teslim etmekle yükümlüdürler." hükmünü içermektedir. Aynı Yasa'nın 640. maddesinde "Birden çok mirasçı bulunması halinde, mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya kadar, mirasçılar arasında terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir ortaklık meydana gelir.Mirasçılar terekeye elbirliğiyle sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere, terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler.Mirasçılardan birinin istemi üzerine sulh mahkemesi, miras ortaklığına paylaşmaya kadar bir temsilci atayabilir.Mirasçılardan her biri, terekedeki hakların korunmasını isteyebilir. Sağlanan korumadan mirasçıların hepsi yararlanır.Bir mirasçı ödemeden aciz halinde ise, mirasın açılması üzerine diğer mirasçılar, haklarının korunması için gerekli önlemlerin gecikmeksizin alınmasını sulh mahkemesinden isteyebilirler." hükmüne, 701. maddesinde "Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır." hükmüne, 702. maddesinde "Ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir.Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir.Sözleşmeden doğan topluluk devam ettiği sürece, paylaşma yapılamaz ve bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamaz.Ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır." hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemeler göstermektedir ki, miras ortaklığı mirasın tümü üzerinde söz konusu olduğundan, tereke payları ayrılmaksızın ortaklığa dahil olan tüm mirasçılara aittir. Tereke üzerinde ortaklık devam ettiği sürece, mirasçıların somut ve bağımsız payları mevcut değildir.Miras ortaklığını oluşturan mirasçılar, terekedeki malvarlığı değerleri üzerinde elbirliği halinde mülkiyet hükümleri gereğince malik oldukları için, kural olarak tek başlarına veya birkaçı birlikte hareketle terekeye dahil hakkın biri üzerinde tasarrufta bulunamazlar.Hal böyle olunca, tüm mirasçıların terekeye dahil olan bir hak veya malın terekeye iadesi için birlikte dava açmaları veya hazır olmayanların usulüne uygun şekilde vekaletname ibraz etmeleri veya TMK’nın 640. maddesi gereğince miras ortaklığına temsilci atanması gerekir.Ne var ki kural, mirasçıların hep birlikte hareket etmeleri olmakla beraber, ortaklığı oluşturan mirasçılar arasında terekenin paylaşımı konusunda usulüne uygun düzenlenmiş bir taksim sözleşmesi bulunuyor ise, bu durumda, diğer mirasçıların katılımı aranmaksızın paylaşım sonucu mal/hak kendisine düşen mirasçı tek başına –veya diğer mirasçılar ile birlikte- dava açabilirler. Eş söyleyişle, mirasçılar arasında terekenin paylaşımı konusunda taksim sözleşmesi olması halinde mirasçıların her birinin kendi hakkı/alacağı için tek başına dava açmasında bir sakınca bulunmamaktadır.Bu durumda, mahkemece, murisin terekesinin taksim edilip edilmediği hususunun davacılardan sorulması, usulüne uygun taksim sözleşmesi bulunuyorsa ve taksim sonucu bu yerler anılan davacılara kalmış ise diğer mirasçıların katılımı aranmaksızın, davacı mirasçıların tek başına dava açabileceğinin kabulü; taksim sözleşmesinin bulunmaması durumunda ise, veraset belgesi getirtilerek anılan davacılardan başka mirasçıların bulunması halinde diğer mirasçıların HMK'nın 59 ve 60. madde hükümleri uyarınca davaya dahil edilmeleri ve asıl olarak katılmaları halinde davaya onaylarının alınması ya da vekili olmayan davacıların ya da dava dışı diğer mirasçıların davayı açan vekile usulüne uygun şekilde vekaletname vermelerinin sağlanması, bunun mümkün olmaması halinde terekeye temsilci atanması için davayı takip eden davacı A.. D..'e süre verilmesi ve tayin edilecek tereke temsilcisi marifetiyle davanın yürütülmesinin sağlanması, davayı açan mirasçılar tarafından diğer mirasçıların davaya muvafakatlarının alınması için davaya dahil ettirilmemesi ya da diğer mirasçılarca davayı takip eden vekile verilmiş vekaletnamelerin sunulmaması ya da davayı açan anılan mirasçıların terekeye temsilci atanması için dava açmamaları durumunda davanın aktif taraf sıfatı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, diğer mirasçılar olan bir kısım davacılar A.. D.., S.. D.. ve M.. D.. davayı takip etmediği gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru olmamıştır.Öte yandan, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7/1. maddesi uyarınca davacılar A.. D.., S.. D.. ve M.. D.. yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği dikkate alınarak davalı lehine Tarifenin 2. kısmının 2. bölümünde yazılı miktarları geçmeyecek oranda nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, mirasçıları temyize gelen davacı A.. D..'ün maktu vekalet ücreti üzerinde nispi vekalet ücretinden sorumlu tutulması doğru olmamıştır. SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer, davacılar A.. D.. mirasçıları vekili ile A.. D.. vekilinin tüm temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harçların istek halinde temyiz edenlere iadelerine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.