MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil olmazsa bedelin tahsili davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı tapu iptali talebinin reddine, alacak talebinin kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılar vekili Av. ... ile davacılar vekili Av. ... 'nün gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R -Davacılar vekili, müvekkilleri ile yüklenici davalılar arasında imzalanan 30.05.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği taşınmaz üzerinde 2 bodrum + Zemin ve 7 normal kat olmak üzere toplam 10 kattan oluşacak bina yapılmasının kararlaştırıldığını, davalının sözleşmedeki tüm işleri yerine getirdiğini, ancak sözleşmenin dışında ilave bir kat daha yapıldığını, müvekkillerinin inşaatın bitiminden sonra durumu fark ettiklerini ve 8. katta 29, 30 ve 31 no'lu bağımsız bölümlerin fazladan yapılmış olduğunu ve müvekkillerine pay verilmediğini ileri sürerek, 29, 30 ve 31 no'lu çatı arası dubleks dairelerin tapu kayıtlarının iptali ile arsa payları oranında müvekkilleri adına tapuya kayıt ve tesciline, bu talebin mümkün olmaması halinde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşulu ile rayiç bedellerinin faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, davacıların kendilerine düşen daireleri 2009 yılında teslim aldıklarını, aradan 3-4 yıl geçtikten sonra dava açılmasının hakkın kötüye kullanılması olduğunu, davalı şirkete husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından; davacılar ve dava dışı arsa sahiplerinin maliki olduğu 3 ve 4 parseller üzerinde, 2 Bodrum + Zemin + 7 kattan oluşan bina yapılması için arsa sahipleri ile, davalılardan ... arasında, 30.05.2007 tarihli sözleşme imzalandığı, yüklenici olarak Günpınar İnş. Emlak San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından inşaatın yapılıp tamamlandığı, ilave olarak 1 kat daha yapılıp binanın toplam 2 Bodrum + Zemin + 8 kat şeklinde yapıldığı, fazladan 29, 30 ve 31 no'lu çatı arası dairelerin oluşturulduğu ve üçüncü kişilere satıldığı, somut olayda, sözleşmede kararlaştırılan daire sayısından fazla bağımsız bölüm yapıldığı ve arsa sahiplerine pay verilmediğine göre davacıların fazla yapılan taşınmazdan pay talep etme hakkına sahip bulunduğu ve sözleşmedeki paylaşım oranı göz önüne alınarak tazminat hesaplamasının yapıldığı, taşınmazların üçüncü kişilere satıldığı anlaşıldığından, tescil olanağı bulunmamakla buna yönelik talebin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, tapu iptali ve tescil isteminin reddine, tazminat isteminin kabulü ile, 10.000,00 TL alacağın dava tarihi 12.04.2013 tarihinden itibaren, 101.720,00 TL alacağın ıslah tarihi 26.11.2014 tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tazminat istemine ilişkindir. 1- Özel hukukta alacağın sebebi; sözleşme, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşme olmak üzere üç noktadan kaynaklanmaktadır. Arsa sahipleri ile davalılardan Nafiz arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış olup, davalı şirketin ise, resmi işlemlerde yapı müteahhidi olduğu görülmüştür. Mahkemece, davalı şirketin sözleşmenin tarafı olmamasına rağmen hangi hukuki sebepten ötürü tazminattan sorumlu olduğu doyurucu ve yeterli gerekçeyle açıklanmadan karar verilmesi hatalı olmuştur. 2- 6100 sayılı HMK'nın 266/1. maddesi "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir. Aynı Kanun'un 282. maddesinde belirtilen bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı ve hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği yönündeki hüküm, HMK'nın 281. madde hükmü karşısında hakim bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği şeklinde anlaşılmalıdır. Kaldı ki, somut uyuşmazlık, çözümünde bilirkişinin rey ve mütalaasına başvurulmasını zorunlu kılar niteliktedir. Mahkemece de uyuşmazlık konusu hakkında bilirkişi görüşüne başvurulduğu ve keşif sonucu bilirkişilerden rapor alındığı görülmektedir. Ancak, verilen hüküm, bilirkişi raporunda belirtilen şekilde olmamıştır.Somut olayda, sözleşme gereği binanın 2 bodrum + zemin + 7 normal kattan olması kararlaştırılmış iken, projesinde ve fiilen 2 bodrum + zemin + 8 kat (çatı arası dubleks) olacak şekilde yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu şekilde inşaat yapılmış ise de, taraflara verilen bağımsız bölümlerin miktar hesabı konusunda bilirkişiler tespitte bulunmuşlardır. Ancak, mahkemece farklı gerekçelerle bilirkişi raporunun aksine karar verilmiştir. Bu durumda, mahkemece yargılamanın sağlıklı yapılabilmesi ve somut olayın özel ve teknik bilgiyi gerektimesinden dolayı yeniden farklı bilirkişi heyeti oluşturularak, sözleşmede sahipsiz olduğu belirtilen 1/8 hisse konusunda durularak arsa sahiplerine m²'si daha fazla bağımsız bölüm verilmesine rağmen inşaatın ne şekilde 8 kat olarak yapıldığı, sözleşmedeki paylaşım oranının çatı arası dubleks son kattan arsa sahiplerine bağımsız bölüm verilmemesine rağmen dengelemenin ne şekilde olduğu tespit edilip, sonucu itibariyle davacıların fazla yapılan kattan talepte bulunup bulunamayacakları konusunda ayrıntılı, denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.SONUÇ: Yukarıda (1) ve (2) no'lu bentlerde açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.