MAHKEMESİ : Trabzon 2. Asliye Hukuk MahkemesiTARİHİ : 28/11/2013NUMARASI : 2012/308-2013/594Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av. H. A.. ile davacılar vekili Av. A.. U..'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - KARAR -Davacılar vekili, bir kısım davacı arsa sahibi ile davalı arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, davalı yüklenicinin dört adet bloktan oluşan siteye, düşük ısı kapasiteli kazan monte ettiğini, davalıya ihtar göndermelerine rağmen kazanı ve hatalı yapılan nakil hattını değiştirmediğini ileri sürerek, bunların giderilmesi için yapılan masrafın tahsilini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, ayıplı imalat olmadığını, davacıların sözleşmenin tarafı olmadığını, teslim edilen inşaat nedeniyle zamanında ayıp ihbarında bulunulmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.Mahkemece, bilirkişi raporlarına göre, davalı tarafından inşaata monte edilen kazanın ayıplı olduğu ve yapılan masraflara ilişkin faturaların uygun olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.2) Davada husumet ehliyeti, dava şartı olup, mahkemece, yargılamanın her aşamasında resen gözetilir. Yüklenicinin, yapımını üstlendiği inşaattaki ayıplı işlerin giderilmesi için yüklenici hakkında dava açılmasını sağlamak amacıyla site yöneticisine kat maliklerinin temsil yetkisi vermiş sayılacaklarının kabulü mümkün değildir. Kaldı ki, site yönetimi, davaya dayanak olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de taraf değildir. Bu durumda, davacı site yönetiminin aktif husumet ehliyetinin bulunmadığı kabul edilerek, anılan davacı yönünden davanın bu sebeple reddi gerekir.Davaya dayanak olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibi olarak yer alan kişilerden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişiler için ise; bu kişiler de sözleşmenin tarafı olmadıklarından, sözleşmeden kaynaklanan hakları kullanabilmeleri, arsa sahiplerinin sözleşmedeki haklarını TBK.'nun 183 ve 184. (BK. m.162,163) maddeleri uyarınca temellük etmiş olmalarına bağlıdır. Sözü edilen şekilde yazılı bir alacağın temliki yoksa, bu durumdaki davacıların da aktif husumet ehliyetinin bulunmadığı kabul edilmelidir.Yükleniciden bağımsız bölüm satın almış olanlar ise, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine değil, ancak yüklenici ile aralarındaki sözleşmeye dayanabileceklerinden, bu durumdaki davacıların, kendi sözleşmeleri gereğince davadaki talepleri değerlendirilerek bir sonuca varılmalıdır.3)Yukarıdaki bentte açıklanan şekilde yapılacak araştırmaya göre, aktif husumet ehliyeti bulunduğu tespit edilen davacıların talepleri yönünden yapılacak incelemede ise; davalının savunması karşısında,öncelikle TBK.'nun 477. (BK. m. 362) maddesi uyarınca süresinde ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığının incelenmesi gereklidir. Gerçekten de, somut olayda, 20.10.2006 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, inşa edilen yapıya konulan kalorifer kazanının üzerinde 900.000 kcal/h yazılı olduğu halde, yaptırılan tespit ve bilirkişi raporlarında ısıtma kapasitesinin 420.000 kcal/h olduğu saptanmıştır. Belirtilen bu durumun, gizli ayıp niteliğinde olduğu açıktır. Şu halde, aktif husumet ehliyetine sahip olan davacıların TBK'nın 477/3. maddesi uyarınca, gizli ayıbın ortaya çıkmasıyla gecikmeksizin yükleniciye ayıbı bildirip bildirmediği tarafların bu konudaki delilleri toplanarak araştırılmalıdır.Keza, alınan bilirkişi raporunda, sökülen kazanın tadilat suretiyle yeterli hale gelip gelmeyeceği de incelenmemiştir.O halde, mahkemece yapılması gereken iş, ayıp ihbarının süresinde yapıldığının tespit edilmesi halinde; bilirkişiden; eski kazanın, sökülmeden, tadilat suretiyle yeterli hale gelip gelemeyeceği, gelebilecekse tadilat giderlerinin belirlenmesi için ek rapor alınmasından; yeterli hale gelemeyecekse, şimdiki gibi yeniden tesis masrafının hüküm altına alınmasından, ancak bu miktardan sökülen eski kazanın rayiç bedelinin yine bilirkişiye tespit ettirilerek indirilmesinden ve her durumda belirlenen miktarın aktif husumet ehliyeti bulunan davacıların payları oranında tahsiline karar verilmesinden ibarettir.Değinilen hususlar nazara alınmaksızın hatalı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ: Yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) no'lu bentler uyarınca temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir olunan 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.