MAHKEMESİ : Gaziosmanpaşa 2. Asliye Hukuk MahkemesiTARİHİ : 16/07/2013NUMARASI : 2012/131-2013/245Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın davacılar N.. S.. ve M.. K..'ın aktif husumet ehliyeti bulunmadığından reddine, diğer davacının davasının kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R-Davacı vekili, müvekkilleri arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında 16.11.2007 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi imzalandığını, yüklenicinin toplam 15 daireli bir bina yapmayı taahhüt ettiğini, fakat sözleşmeye aykırı olarak 2. bodrumda 2 adet daire olmak üzere toplam 17 daire inşaa ettiğini, fazladan yapılan iki dairenin yüklenici tarafından üçüncü kişilere satıldığını, sözleşmede paylaşım oranının %65 yüklenici, %35 arsa sahipleri olarak belirlendiğini, 2. bodrum katta fazladan yapılan iki dairenin %35'lik kısmının değerinin arsa sahibi müvekkillerine ödenmesi gerektiğini, mahkeme aracılığıyla yaptırılan tespitte müvekkillerine düşen payın 42.000,00 TL olarak belirlendiğini, aynı tespit raporunda ikinci bodrum kattaki sığınağın projesine uygun tamamlanmadığını, gerekli imalatların yapılabilmesi için 5.000,00 TL harcanması gerektiğini, delil tespiti için toplam 968,55 TL yargılama gideri yapıldığını, belediyeden iş bitimi belgesi alınmadığı için yapı kullanma izin belgesinin de alınamadığını ileri sürerek, toplam 47.968,55 TL alacağın tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı, davaya cevap vermemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; yüklenicinin, taraflar arasındaki sözleşme gereği kişisel hak elde edebilmesi için sözleşmedeki edimlerini yerine getirmesi gerektiği, inşaatın seviyesinin % 96 civarında olduğu, fazladan yapılıp satıldığı ileri sürülen dairelerin, 1 ve 2 nolu bağımsız bölümler olduğu, 1 nolu dairenin 19.08.2010 tarihinde dava dışı M.Y..'a satıldığı, 2 nolu dairenin 18.08.2010 tarihinde A. C..'a, A. C..tarafından da 27.12.2011 tarihinde N. A..'e satıldığı, bu satışlar sırasında kısıtlama getirmeyen N.. S.. ve M.. K..'ın aktif husumet ehliyetinin kalmadığı, sözleşmeden doğan hakların dava dışı maliklere satış ile birlikte devir ve intikal ettiği, satış sırasında bu arsa sahiplerinin haklarını saklı tutmadıkları, eksik işler bedelinin 4.950,00 TL olduğu, davacının talep edeceği miktarın 1.650,00 TL olduğu, ikinci bodrum kat 1 nolu dairenin değerinin 50.000,00 TL, ikinci bodrum kat 2 nolu dairenin değerinin ise 48.000,00 TL olduğu, iki dairenin bedelinin 98.000,00 TL olduğu ve %35'inin 34.300,00 TL ettiği, bu bedelden davacı R.. Ç..'ın payına 11.433,00 TL isabet ettiği, delil tespit gideri talep edilmişse de bu hususun yargılama giderleri arasında değerlendirileceği gerekçesiyle, davacılar N.. S.. ve M.. K..'ın aktif husumet ehliyetleri bulunmadığından davanın reddine, davacı R.. Ç.. yönünden davanın kısmen kabulü ile 13.083,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.Karar, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.1) Davacı R.. Ç.. vekilinin temyiz itirazları yönünden, a) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı R.. Ç.. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.b)Mahkemece, davacı R.. Ç.. yönünden davanın kısmen kabulüne karar verildiği halde, kabul edilen miktar üzerinden davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, bu yönde hüküm kurulmaması doğru olmamıştır. 2-Davacılar M.. K.. ve N.. S.. vekilinin temyiz itirazları yönünden;Dava, davacı arsa maliklerinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği yapılan inşaatta fazladan yapılan daire ve eksik imalat nedeniyle doğan alacağın tahsili istemine ilişkindir. Alacağın temliki ve borcun nakli TBK'nın 183 ila 195. maddelerinde düzenlenmiştir. Temlik, alacağın ona bağlı bütün (yan ve öncelik) hakları ile birlikte devralana geçmesini sağlar ve bu işlem yapılırken borçlunun rızasının alınması gerekmez. Temlik, hatta borçlunun muhalefetine rağmen geçerli olarak doğar ve hükümlerini hasıl eder. Borçlunun temlikten sonraki asıl muhatabı artık alacağı temellük eden (devralan) kişidir. Bu itibarla borçlunun borçtan kurtulabilmesi için temlik işleminden sonra borcunu devralan kimseye ifa etmesi gerekir. Kural budur. Şu hale göre temlik anına kadar borçlu temlikin dışında iken, temlik anından itibaren evvelki alacaklı temlik işleminin dışına çıkmaktadır. Temlikin, temlik alanla borçlu (yüklenici) arasında bazı ilişkilerin doğmasına neden olduğu çok açıktır. Zira, temlik alan evvelki alacaklının yerine geçmiş, borçludan (yükleniciden) ifayı istemek, gerektiğinde de borçluyu ifaya zorlamak onun hakkı olmuştur.Yüklenici ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunan önceki arsa sahibinden, sözleşmede arsa sahibine bırakılan bağımsız bölümü satın alan alan üçüncü kişilerin, yükleniciyi (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için öncelikle temlik işlemini ve işlemin sıhhatini kanıtlaması gerekir. Fakat temlik işlemi kanıtlanmış olunsa da yukarıda açıklandığı üzere ifa talebinin muhatabı olan yüklenici ifaya derhal uymak zorunda değildir. Gerçekten BK'nın 188. maddesine göre "borçlu devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürülebilir." Buna göre temliki öğrenen borçlu temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür def'iler ileri sürebilecekse, aynı def'ileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu önceki arsa sahibinin arsa payı devri karşılığı yüklenici ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden arsa sahibinin yükleniciden hak kazanmadığını üçüncü kişiye temlik etmesi yüklenici bakımından önemsizdir. Diğer taraftan arsa sahibi yükleniciye karşı öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi TBK'nın 97. maddesinden yararlanma hakkı bulunan yükleniciyi ifaya zorlayamaz.Öte yandan arsa sahibi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine isabet eden bağımsız bölümleri yükleniciden teslim alıp kabul ettikten sonra üçüncü kişilere satmış ise; yeni mâlik üçüncü kişi, yükleniciye karşı hiçbir talepte bulunamaz. Çünkü, yüklenici edimini arsa sahibine karşı yerine getirip inşaatı teslim etmekle borcundan kurtulur. Üçüncü kişi ancak, satıcısı olan eski mâlik arsa sahibinden, satış sözleşmesi nedeniyle istemde bulunabilir. TBK'nın 184/1. maddesi uyarınca, alacağın temliki kapsamında sözleşmeden doğan hakkın hiçbir temliki, yazılı biçimde yapılmış olmadıkça geçerli olmaz. Arsa sahibinin arsadaki paylarını ya da bağımsız bölümleri başkalarına devretmiş olması, sözleşmeden kaynaklanan haklarını ayrıca yazılı olarak temlik etmiş olmadıkça, bu hakların devri anlamına gelmez. (YHGK'nın 26.03.2008 tarih 15-279 E., 2008/277 K. sayılı ilamı ile Dairemizin 21.03.2013 tarih ve 327 E., 1732 K., 06.03.2014 tarih ve 2013/7946 E. , 2014/1660 K. sayılı ilamları bu yöndedir.)Somut olayda, davacı arsa malikleri M.. K.. ve N.. S.. tarafından kendilerine isabet eden dairelerin dava dışı kişilere tapuda satış yoluyla devredildiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında, adı geçen davacılar tarafından tapuda yapılan devir dışında, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakların da devredildiğine dair bir yazılı temlik sözleşmesi bulunması gerektiği gözetilmeden, yanılgılı gerekçe ile anılan davacıların aktif husumet ehliyetlerinin bulunmadığı sonucuna varılarak, davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu durumda mahkemece, adı geçen davacı arsa malikleri yönünden de işin esasına girilerek, fazladan yapılan dairelerden paylarına düşen tazminat ile sığınağın projeye uygun olarak yapılmamasından kaynaklanan alacak istemleri değerlendirilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı gerekçeye dayalı olarak karar verilmesi doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda (1-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı R.. Ç.. vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (1-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı R.. Ç.. vekilinin; (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar M.. K.. ve N.. S.. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.