MAHKEMESİ : Kayseri 5. Asliye Hukuk MahkemesiTARİHİ : 03/10/2013NUMARASI : 2012/85-2013/304Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R-Davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahibi arasında imzalanan 18.08.2011 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin davalı tarafından gönderilen 26.10.2011 tarihli ihtarnameler ile müvekkilinin çalışanına verilen vekaletten azledilerek, sözleşmenin haksız şekilde fesh edildiğini, sözleşmenin 14. maddesinde arsa sahiplerinden birinin sözleşmeden cayması halinde yükleniciye 20.000,00 Euro cezai şart ödemesinin kararlaştırıldığını ileri sürerek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla cezai şart alacağının 1.000,00 Euro'luk kısmı ile davalının fesihte haksız ve kötüniyetli olduğunun tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiş, 04.04.2012 tarihli cevaba cevap dilekçesi ile açılan davanın kısmi değil tam dava olduğunu, ancak harca esas değerin noksan bildirildiğini, HMK'nın 141. maddesi uyarınca talep sonucunu değiştirerek, 19.000,00 Euro üzerinden eksik harcı tamamlamak istediklerini, 19.12.2012 tarihli celsede ise cezai şarta ilişkin taleplerini 20.000,00 Euro olarak ıslah ettiklerini beyan etmiş, eksik harcı tamamlamıştır.Davalı vekili, davacının sözleşmede miktarı net olarak belirlenen bir cezai şart alacağı için açtığı kısmi davanın HMK'nın 109/2. maddesine göre res'en reddi gerektiğini, müvekkilinin 2 no'lu meskenin sahibi iken alt kattaki mesken sahiplerinin (davacı) başka bir yüklenici ile anlaştıklarını, davacının diğer hissedarlarla da anlaşacağı vaadini yerine getiremediğini, diğer hissedarların başka bir yüklenici ile anlaşması nedeniyle bunun artık mümkün de olmadığını, cezai şartın fahiş olup indirilmesinin zorunlu olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalının sözleşme şartlarına uymayarak gerekli süre ve prosedürlere de uymaksızın tek taraflı olarak sözleşmeyi feshettiği ve sözleşmenin ifası için gerekli olan vekaletten davacı şirket yetkilisini de azlettiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 161/son maddesi uyarınca tenkis yapılmak suretiyle 5.000,00 Euro'nun davalıdan alınarak davacı şirkete ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.1)Davacı tarafça 1.000.00 Euro üzerinden harcı yatırılarak kısmı dava açılmıştır. HMK'nın 109/2. maddesi uyarınca talep konusu edilen miktar, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmı dava açılamaz.Somut olayda, talep konusu cezai şartın tenkise tabi olup olmayacağı hakimin taktirine bağlı olacağından taraflar arasında tartışmasız veya açık olduğundan bahsedilemez. Kaldı ki, HMK'nın 115/3 . maddesi uyarınca hüküm verilmeden önce talep konusu edilen 20.000,00 Euro 'ya ilişkin harç tamamlandığından, mahkemece kısmi dava açılabileceğinin kabulü ile, davanın hukuki yarar yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmemesi doğru olmuştur.Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2)Dava taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinin haksızlığının tespiti ve sözleşme uyarınca cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.TMK'nın 692. madde hükmüne göre, paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi olağanüstü tasarruflardan sayıldığından, oybirliği ile aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Öncelikle sözleşme konusu taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye "onay" verilmesi zorunludur. Somut olayda, sözleşme konusu 3462 ada 20 parsel sayılı taşınmazın davalı K.. G.. ile dava dışı A. G. ve Ş. K. arasında iştirak halinde mülkiyete konu olduğu anlaşılmaktadır. İştirak halinde diğer malikler A. G. ve Ş. K. ile sözleşme imzalanmamış olduğu tarafların kabulünde olup, uyuşmazlık dışıdır. Bu durumda mahkemece, taraflar arasındaki 18.08.2011 tarih ve 21524 yevmiye sayılı sözleşmenin geçerli olmadığı, geçersiz sözleşmeye dayalı olarak sözleşmede hüküm altına alınan cezai şarta hükmedilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı gerekçeyle hüküm kurulması doğru olmamıştır. 3) Bozma nedenine göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.4)Kabule göre de, hükmün kapsamı ile ilgili HMK'nın 297/1-c maddesi, hükmün "tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri" kapsayacağını düzenlemektedir. Davacı tarafça, davalının sözleşmeyi fesihte haksız olduğunun tespiti istenmiş ise de mahkemece, bu talep ile ilgili olarak hükmün gerekçe kısmında herhangi bir tartışma ve değerlendirme yapılmaksızın hüküm fıkrasında bu talebi de kapsayacak şekilde davacı vekilinin fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin harçların istek halinde iadelerine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içeresinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.