MAHKEMESİ :Ticaret MahkemesiTaraflar arasındaki itirazın kaldırılması ve iflas davasında yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı dava konusuz kaldığından esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hüküm davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiştir. Temyize konu karar niteliği gereği duruşmaya tabi olmadığından duruşma isteminin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R -Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında 07.02.2008 tarihinde imzalanan taşınmaz satış vaadi ve inşaat yapım sözleşmesinde, müvekkiline satılan dairenin en geç Ağustos 2009 tarihine kadar anahtar teslimli olarak teslim edileceğinin ve teslimde mücbir sebepler dışında meydana gelebilecek gecikmelerde 90 günü aşan süre için dairenin satış bedeli üzerinden aylık binde 5 gecikme cezası ödeneceğinin kararlaştırıldığını, teslimin gecikmesi nedeniyle satıcı davalı şirket hakkında 2009 yılı Kasım ve Aralık ayları, 2010 yılı Ocak, Şubat, Mart ve Nisan aylarına ilişkin cezai şart alacaklarının tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını ve davalının takibe konu borcu ödediğini, ancak müteakip dönemlere ilişkin cezai şart bedellerini ödemediğini, dairenin 28.07.2011 tarihinde, dava dışı arsa sahibi şirket lehine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülükleri ile birlikte hukuki ayıplı olarak, müvekkiline tapuda devredildiğini ve 12.08.2011 tarihinde de fiilen teslim edildiğini, 2011yılı Şubat ayı ile Aralık ayı arasındaki dönemde ödenmeyen 89.500,00 USD ana para, 1.841,10 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 91.341,10 USD'nin iflas yoluyla tahsili amacıyla başlatılan icra takibine karşı, davalının hiç bir gerekçe göstermeden itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile %40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının tahsilini ve davalı şirketin iflasını talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, olumsuz hava koşulları ve diğer mücbir sebeplerin etkisi ile inşaatın ancak Ocak 2011 tarihinde bitirilebildiğini ve 20.01.2011 tarihinde yapı kullanma izin belgesinin alındığını, bu tarihten sonra, dairesini teslim alması için davacıya 29.01.2011 ve 17.03.2011 tarihlerinde iki defa ihtar gönderildiğini, yapılan davetlere icabet etmeyen davacının, alacaklı temerrüdüne düştüğünü, en son 12.08.2011 tarihinde daireyi eksiksiz ve ayıpsız olarak teslim aldığını, 01.02.2011 tarihine kadar işleyen tüm cezai şart bedellerinin davacı hesabına yatırıldığını, bağımsız bölümün tapu kaydındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şerhinin hukuki ayıp olarak nitelendirilemeyeceğini, bu şerhin, arsa sahibi lehine değil, bilakis yüklenici konumundaki müvekkilinin haklarını korumak amacıyla konulduğunu, sözleşmede ayıplı teslim halinde cezai şart ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığını, sözleşmedeki cezai şarta ilişkin hükmün, dairenin fiilen kullanımı engelleyen teslim etmeme durumuna münhasır bir düzenleme olduğunu, öte yandan, davacının, 02.08.2010 tarihli ihtari ile sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiğini, 07.02.2008 tarihli satış vaadi sözleşmesi bu surette münfesih hale geldiğinden, anılan sözleşmeye dayalı olarak cezai şart talep edilemeyeceğini, sonradan yapılan tapu devrinin ve teslimin yeni bir sözleşme olarak kabulü gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, dairenin taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan süreden sonra teslim edildiği, sözleşmeye göre davalı temerrüdünün 30.10.2009 tarihinde gerçekleştiği ve gecikme cezasının da 28.01.2010 tarihinden itibaren istenebileceği, ifada gecikme nedeniyle davalının ödemesi gereken depo emrine esas alacak miktarının 217.213,78 TL olarak belirlendiği, bu miktar üzerinden davalıya depo emri çıkarıldığı, davalının verilen sürede depo emrinde belirtilen miktarı mahkeme veznesine yatırdığı gerekçesiyle, ödeme nedeniyle konusuz kaldığından davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava, adi iflas yolu ile takipte davalı tarafından yapılan itirazın kaldırılması ve iflas istemine ilişkindir. Dosya kapsamından, taraflar arasında yapılan 23.06.2010 tarihli "Sulh Ve Ödeme Protokolüdür" başlıklı protokol ile, .... İcra Müdürlüğü'nün 2010/12688 E. sayılı icra dosyasında takibe konu Kasım 2009 ve Nisan 2010 arasındaki döneme ilişkin altı aylık gecikme cezası bedeli ile bu takibe dahil edilmemiş olan 2010 Yılı Mayıs ve Haziran ayları gecikme cezası bedelleri için toplam 51.000,00 USD gecikme cezası ödeneceği, ayrıca daire tesliminde 2010 Yılı Temmuz ayı ve sonrasındaki aylarda vaki olabilecek gecikmelerde, bu konuda temerrüde düşülmemesi kayıt ve şartı ile, aylık 6.375 USD gecikme cezası bedeli ödeneceği kararlaştırılmıştır. Davalı tarafça, idare mahkemesince verilen yürütmeyi durdurma kararı üzerine, inşaatın belediye tarafından durdurulduğu, inşaatın durdurulduğu bu süre ile Bayındırlık Bakanlığı'nca İstanbul İli için kabul edilen hava şartları sebebi ile çalışılmayan sürelerin, teslim süresine eklenmesi gerektiği savunulmuş ise de, taraflar arasındaki 23.06.2010 tarihli protokolün imzalanmasından önce gerçekleştiği anlaşılan ve protokolde ileri sürülmeyen bu hususların, teslim süresine etkisinin bulunmadığının kabulü gerekir. Her ne kadar, davalı taraf söz konusu porotokol kapsamında yapılan ödemelerin ihtirazi kayıtla yapıldığını, bu hususun protokole de yazıldığını savunmuş ise de, protokolün ihtirazi kayda ilişkin son paragrafında, "iş bu protokolün akdedilmiş olması dosya borçlusunun sözleşmeye bağlı haklarından (dosya alacaklısı açısından sözleşmeye bağlı cezai şart talebi dışındaki sair haklardan) feragat ettiği anlamına yorumlanamaz. Şüpheye mahal vermemek adına; İş bu protokol kapsamındaki borçlu adına yapılmış ve yapılacak ödemeler ihtirazi kayıtla yapılmış ödemelerdir." düzenlemesine yer verilmiştir. Bu hükümde parantez içerisinde yer alan ifadelerden, dosya borçlusu davalının, anılan protokol ile ceza-i şart dışındaki sair haklarından feragat etmediği, diğer bir anlatımla ceza-i şarta ilişkin haklarından feragat ettiği sonucuna ulaşılmaktadır. Öte yandan, taraflar arasındaki 07.02.2008 tarihli gayrimenkul satış vaadi ve inşaat yapım sözleşmesinin, satıcının yükümlülükleri başlıklı 3/7. maddesi uyarınca, davalı satıcı, kat irtifaklı arsa payınının tapu ferağını pürüzsüz ve takyidatsız olarak vermekle yükümlüdür. Oysaki, devir tarihi itibariyle bağımsız bölümün tapu kaydı üzerinde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şerhi bulunmakta olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da isabetle belirtildiği gibi, hukuki ayıp niteliğindeki bu şerh nedeniyle, davalının, teslim borcunu sözleşmeye uygun bir biçimde yerine getirdiği kabul edilemez. Bu itibarla, fiili teslim tarihinden takip tarihine kadarki dönem için de gecikme cezası hesaplanması ve bu bedelin depo emrine dahil edilmiş olması doğru olmuştur. Diğer yandan, 23.06.2010 tarihli protokolde, gecikme cezası 2010 Yılı Temmuz ayından itibaren aylık 6.375 USD olarak kararlaştırılmış ise de, bu bedelin ödemede temerrüde düşülmemesi kayıt ve şartı ile geçerli olduğu protokolde ayrıca belirtilmiş olup, davalının, dava konusu 2011 Yılı Ocak ayından sonraki döneme ilişkin gecikme cezası borcunu ödemede temerrüde düştüğü anlaşıldığından, aylık gecikme cezası bedelinin 07.02.2008 tarihli sözleşmede kararlaştırılan miktar üzerinden hesaplanmasında da bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ayrıca, davalı tarafça, 02.08.2010 tarihli ihtarname ile 07.02.2008 tarihli sözleşmenin davalı tarafından feshedildiği, bu nedenle anılan sözleşmeye dayalı olarak gecikme cezası istenemeyeceği savunulmuş ise de, dosya kapsamından bu ihtarın tebliğine rağmen, tarafların sözleşmenin devamına yönelik eylem ve işlemlerde bulundukları, davalının bu ihtardan sonra gecikme cezası ödemeye devam ettiği, davacının da yapılan ödemeleri kabul ettiği, davalının daireyi teslim etmek amacıyla davacıya ihtarname gönderdiği, davacının da daireyi teslim almak amacıyla eksik ve ayıplı işler bakımından dairede vekili vasıtasıyla kontrollerde bulunduğu, sonuç olarak, 27.07.2011 tarihli ihtarı ile ihtirazi kayıt ileri sürerek 28.07.2011 tarihinde tapuda ve yine ihtirazi kayıtla 12.08.2011 tarihinde de daireyi fiilen teslim aldığı anlaşılmıştır. Kural olarak, sözleşmeden dönme, bozucu yenilik doğuran bir hak niteliğinde olup, bir irade açıklaması olarak, karşı tarafa vardığı anda hükümlerini doğurur ve sözleşmeyi geçmişe etkili olarak ortadan kaldırır. Ancak az yukarıda açıklandığı üzere, sözleşmeden dönmeden sonraki dönemde aralarında cereyan eden eylem ve işlemlerden, tarafların iradelerinin yeni bir sözleşme ilişkisi kurulması hususunda uyuştuğu anlaşılmaktadır. İrade beyanları açık (sarih) olabileceği gibi, örtülü (zımni) de olabilir. Beyanın anlam ve konusu hiçbir yoruma ve karışıklığa meydan vermeyecek şekilde beyan vasıtalarından, yani kullanılan söz, yazı veya işaretlerden anlaşılıyorsa, bu, açık bir irade beyanıdır. Zımni irade beyanı ise, iradenin varlığını gösteren davranışı ifade eder. Bu anlamda, açık olmayan her türlü irade beyanı, zımni irade beyanıdır. İrade beyanının anlamının, yani sonuç (işlem) iradesinin doğrudan doğruya söz veya işaretlerden çıkmaması, anlaşılmaması halinde, zımni irade beyanı söz konusu olur. Başka bir deyişle, zımni irade beyanlarında beyan sahibinin davranışı, işlem iradesini dolaylı bir şekilde ifade eder; onun davranışından, dolaylı olarak işlem iradesine sahip olduğu sonucu çıkar (Eren, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 11.Baskı, İstanbul, 2009, Sahife:124). İcap (öneri), bir akdi meydana getirmek amacı ile bir şahsın teklifini ihtiva eden ve karşı tarafa yöneltilen bir irade beyanıdır. Kabul ise, yapılan bir öneriye karşılık karşı taraf(muhatap) tarafından önerene yöneltilen ve sözleşmeyi öneriye uygun olarak meydana getirme arzusunu kesin olarak ifade eden irade beyanıdır. Kanunun veya tarafların anlaşması ile, yapılacak sözleşme için bir şekil öngörülmüş olmadıkça ya da önerene kabul için bir şekle uyulmasını şart kılmış olmadıkça, kabul beyanı bir şekle bağlı değildir; sözle, yazı ile veya kanaat verici bir davranışla yapılabilir (Oğuzman/Öz:Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul 2012, Sahife:51, 66). Somut olayda, taraflar arasında gecikme cezasının davalı tarafça ödenmesi ve davacı tarafça tahsil edilmesi şeklinde zımni irade beyanları uyuşmuş ve taraflar arasında bu yönde karşılıklı güven oluşmuş ve âdeta yeni bir sözleşme ilişkisi kurulmuş olup, daha sonra tapu devrinin yapılmış olduğu anlaşıldığından, bu yeni sözleşme ilişkisinde resmi yazılı şekle uyulmadığının ileri sürülmesi iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz. Bu durumda artık davalının, sözleşmenin davacı tarafça feshedildiği ve feshe rağmen gecikme cezası talep edilmesinin TMK'nın 2. maddesine aykırı olduğu yolundaki savunmalarının, TMK'nın 2. maddesine aykırı olduğunun kabulü de gerekir. Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.