MAHKEMESİ : Kuşadası 2. Asliye Hukuk MahkemesiTARİHİ : 03/07/2013NUMARASI : 2012/398-2013/348Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı şirket temsilcisi M. A. ve vekili Av. G.. T.. gelmiş, davacı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - KARAR -Taraflar arasındaki uyuşmazlık; kesinleşmiş mahkeme kararı ile iptal edilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeni ile taşınmaza yönelik elatmanın önlenmesi ve yapılan imalatın davacıya ait olduğunun tespitine ilişkindir.Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi kurulu rapoları, ek raporu ve tüm dosya içeriğine göre; taraflar arasında akdedilen 21.05.2008 tarihli düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin Kuşadası 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 13.06.2012 gün, 2011/332 E., 2012/288 K. sayılı ilamı ile geriye etkili olarak feshedilip kararın keşinleştiği, davalı yüklenicinin fesih kararından önce ve sonra yaptığı imalat bedelinin toplam 180.433,81 TL olduğu, davacı tarafından davalı hakkında girişilen icra takibi sonucu kesinleşen alacak tutarının 230.762,11 TL olduğu, davacının takas mahsup talebi doğrultusunda davacının davalıdan alacaklı olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüyle davacının davalıdan 50.322,30 TL alacaklı olduğu ve dava konusu muhtesatların davacıya ait olduğunun tespitine, davalının müdahalesinin önlenmesine karar verilmiştir.Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.Yargılama sırasında davacı vekili 19.06.2013 tarihli duruşma sırasında, davalı aleyhine Kuşadası 2. İcra Müdürlüğü'nün 2012/3949 sayılı icra dosyası ile takibe geçtiklerini, bu dosyada kesinleşen alacakların yüklenicinin imalat bedelinden doğan alacağından daha fazla olduğunu ileri sürerek, aradaki fark kadar alacaklı bulunduklarını ve yapılan imalatların kendilerine ait olduğunun tespitini istemiş, davalı yanca bu talebe karşı çıkılmamıştır.Arz üzerindeki inşaatın bütünleyici parça olarak arza tabi olduğu ve arzın malikinin bütünleyici parçanın da maliki olacağı tabiidir. Ne var ki, yapılan imalatın bedelinden dolayı yüklenicinin hapis hakkı bulunduğundan, arsa sahibince onun imalat bedeli ödenmedikçe elatmanın önlenmesine karar verilmesi mümkün değildir.Arsa sahibince yüklenici aleyhine başlatılan ve itiraz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılan Kuşadası 2. İcra Müdürlüğü'nün 2012/3949 sayılı icra dosyasında en son kapak hesabının 230.762,11 TL olduğu anlaşılmaktadır. Mevcut davada alınan bilirkişi kurulu raporunda ise, yüklenicinin asgari levazım bedelinden dolayı alacağının 180.439,81 TL olduğu hesaplanmıştır. Ne var ki, yapılan hesabın taraflar arasındaki sözleşmenin geriye etkili şekilde fesih kararının kesinleştiği tarihteki mahalli piyasa rayiçleri üzerinden yapılması gerekirken, sırf levazım bedelinin hesaplanması doğru değildir.Şu halde, yüklenicinin imalat bedeli alacağının yukarıda izah edilen esaslar dahilinde hesaplanarak davacı arsa sahibinin alacağından fazla çıkması halinde yüklenicinin hapis hakkının da bulunduğu nazara alınarak bu bakiye alacağının ödenmesi kaydıyla elatmanın önlenmesi ve diğer talep, mülkiyetin tesbiti hususunda bir karara varılmalıdır.Mahkemece, değinilen hususlar dikkate alınmaksızın hatalı inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.