MAHKEMESİ : Ankara 5. Asliye Hukuk MahkemesiTARİHİ : 08/10/2013NUMARASI : 2012/294-2013/491Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R-Davacı vekili, müvekkili ve dava dışı arsa sahibi D. M. arasındaki, 08.06.2007 tarihli protokol ile bilahare kendi adına tescil olunan A Blok 6. Kat 28 numaralı bağımsız bölümün arsa payını satın aldığını, arsa sahibinin davalı kooperatif ile belirtilen arsaya ilişkin olarak yaptığı 11.10.2001 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile 06.03.2006 tarihli kur'a tespit tutanağındaki tüm haklarını müvekkiline temlik ettiğini, taşınmazın 11.06.2010 tarihinde müvekkili adına tapu devrinin yapıldığını, sözleşme ile inşaat bitim süresinin ruhsat onayına müteakip 1450 gün olarak kararlaştırıldığını, bu sürede inşaat bitirilmediği takdirde sözleşmenin 14. maddesi gereğince daire başına aylık 100 USD gecikme cezası ödeneceğini, inşaatın 26.09.2007 tarihinde bitirilmesi gerektiğini, 42 aylık süre için davalıdan 4.200 SD talep ettiklerini, iç kapıların, pencere doğramaları ve balkon çıkış kapılarının, parke kaplamalarının, mutfak duvarlarının ve boya badana işlerinin belirtilen vasıfta yapılmadığını ileri sürerek, 4.200 USD gecikme tazminatının ait olduğu ay sonundan itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin dava hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100,00 TL eksik ve ayıplı imalat bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş,ıslah yoluyla eksik ve ayıplı imalat bedeline ilişkin talebini 4.732,25 TL'ye arttırmıştır. Davalı vekili, müvekkiline ayıp ihbarı yapılmadığını, geç teslime dayalı bir alacağın bulunmadığını, arsa sahiplerinin müvekkiline verilmesi gerekli 14 dairenin satış yetkisini vermeyerek parasal sıkıntı içine girmesine neden olduklarını, 20.01.2010 tarihinde yapı ruhsatının yenilendiğini, 06.03.2006 kur'a çekim tarihine göre davanın zamanaşımına uğradığını, gecikme cezası ve ayıba bağlı alacağın istenilme koşullarının bulunmadığını, daire teslim alındığı sırada ihtirazi kayıt ileri sürülmediğini, taşınmaz teslim alınarak kiraya verildiğini,aradaki protokolün adi şekilde yapıldığını, arsa sahipleri aleyhine Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/137 Esas sayılı dosyasında cebri tescil davası açıldığını, devir sözü verilince müracaata bırakıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; arsa maliki D. M. ile davalı arasında 11.10.2001 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığı, D. M. protokol ile sözleşmedeki tüm haklarını 28 numaralı bağımsız bölüm maliki davacıya devrettiği, davalı yüklenicinin inşaatı 42 aylık gecikme ile Tamamladığı, davacının eksik ve kusurlu imalat tutarı 4.732,25 TL'yi ve sözleşmenin 14. maddesine göre aylık 100,00 USD üzerinden toplam 4.200 USD gecikme tazminatını davalıdan talep etmekte haklı olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile 4.732,25 TL ayıplı iş bedelinin dava tarihi olan 22.05.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ve 4.200 USD gecikme tazminatı bedelinin dava tarihi olan 22.05.2012 tarihinden itibaren ABD Dolarına devlet bankalarınca 1 yıllık vadeli mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanmak sureti ile ödeme günündeki efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak TL karşılığının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.2-Davalı vekilinin ayıplı iş bedeline yönelik temyiz itirazlarına gelince;Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK 'nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III). Ayıp bildirimi süresine yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)Somut olayda, davacıya isabet eden dairenin 01.04.2011 tarihinde teslim alındığı kabul edilmiş olup, bilirkişi tarafından belirlenmiş olan ayıplar da açık ayıp niteliğindedir. Davacının dairesini teslim aldıktan sonra açık ayıp niteliğindeki ayıplarla ilgili ayıp ihbarında bulunmadığı, ayıp ihbarında bulunulduğu yolundaki tanık anlatımının teslimden çok önceye ilişkin davacının babasının beyanları ile ilgili soyut anlatım niteliğinde olduğu gözönünde bulundurularak, bu istemin reddi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.3-Kabule göre; Hüküm altına alınan 4.732,25 TL ayıplı iş bedelinin istem gibi 100,00 TL'sine dava tarihinden, kalan kısmına ise yine istem gibi ıslah tarihi olan 06.05.2013 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, ıslah ile arttırılan miktarın da dava tarihinden itibaren faiziyle tahsiline karar verilmesi, HMK'nın 26. maddesinde yer alan taleple bağlılık ilkesine aykırı olmuştur.SONUÇ :Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.