MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 1. Asliye Hukuk MahkemesiTARİHİ : 11/10/2012NUMARASI : 2009/64-2012/560Taraflar arasındaki tazminat, sözleşmenin feshi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R-Davacılar vekili, müvekkili arsa sahipleri ile davalı yükleniciler arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmeye göre yapılacak 26 daireden 10 tanesinin arsa sahiplerine, 16 tanesinin ise yüklenicilere ait olması konusunda anlaşıldığını, tarafların noterdeki sözleşmeden başka avan proje de yaptıklarını, davalıların 6 ay içinde temel üstü ruhsatı alıp, inşaatı 20 ay içinde anahtar teslimi şeklinde bitirip teslim etmeyi taahhüt ettiklerini, davalıların edimlerinden birini yerine getirmemeleri halinde davacıların sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme haklarının bulunduğunu, sözleşmenin 5.maddesinde arsa sahiplerinin yüklenicilerden kaynaklanan geçikmelerden dolayı fesih hakları doğmasına rağmen sözleşmeyi feshetmemeleri halinde 20 ay olan teslim süresinin 6 ay uzamış sayılacağını, ancak yüklenicilerin bu süre için arsa sahiplerine her daire için aylık 750,00 TL üzerinden cezai şart ödemeyi kabul ettiklerini, sözleşme gereğince 29.05.2006 tarihinde inşaata başlanması, 29.01.2008 tarihinde de inşaatın bitirilip, arsa sahiplerine teslim edilmesi gerektiğini, inşaatın süresinde bitirilmediğini, ayrıca davacı arsa sahiplerine verilmesi gereken 40 m²'lik bir dükkanın verilmediğini, davalıların söz konusu 40 m²'lik dükkanı kendi üzerlerine geçirdiklerini, müvekkillerinin ihtarname keşide ederek sözleşmeyi feshettiklerini, ayrıca sözleşmenin 5. maddesi gereğince ödenmesi gereken 45.000,00 TL, cezai şartın ödenmesi ve 40 m²'lik dükkanın kendilerine teslim edilmesini veya dükkanın rayiç bedeli olan 60.000,00 TL'nın faizi ile birlikte kendilerine ödenmesini ihtar ettiklerini, davalıların ihtarnameye rağmen ne cezai şart bedelini, ne de dükkanı teslim ettiklerini ileri sürerek, taraflar arasındaki 29.11.2005 tarihli sözleşmesinin feshini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL kira alacağının 29.01.2008 tarihinden itibaren temerrüt faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsilini ve 40 m²'lik dükkanın tapusunun iptal edilerek davacılar adına tapuya tescilini, olmadığı takdirde rayiç bedelinin tespiti ile davalılardan tahsilini talep ve dava etmiş, 12.06.2012 havale tarihli ıslah dilekçesinde ve 21.06.2012 tarihli oturumda 2 no'lu dükkan niteliğindeki bağımsız bölümün tapu kaydının iptalini istediklerini, rayiç bedel talebinin olmadığını açıklayarak, terditli bedel isteminden vazgeçmiştir. Davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacıların davalılar tarafından inşaa edilen daireleri ihtirazi kayıt koymaksızın teslim almış olduklarından sözleşmenin feshi taleplerinin yerinde olmadığı, davacıların tek taraflı olarak sözleşmeyi feshe kalkıştıkları, Borçlar Kanunu'nun 106. maddesindeki seçimlik hakkını fesih doğrultusunda kullanan tarafın müspet zarar kapsamında kalan gecikmeden ötürü kira tazminatı talep edemeyeceğinden davacıların kira tazminatı talebinin reddi gerektiği, davalıların sözleşme gereğince davacılara teslim etmesi gereken dükkanı teslim etmeyip, iyiniyetli üçüncü kişi konumundaki bir kişiye sattıkları, ifanın imkânsızlığı nedeni ile bu dükkanın bilirkişiler tarafından tespit edilen dava tarihindeki piyasa rayiç değerinin davacılara ödenmesine karar verildiği belirtilerek, davanın kısmen kabulü ile sözleşmenin feshi ve cezai şart(kira tazminatı) Taleplerinin reddine, dükkan bedeli taleplerinin kabulü ile 60.000,00 TL dükkan bedelinin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsil edilerek davacılara verilmesine karar verilmiştir.Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.Davacılar vekili tarafından hükmün süresinde temyizi üzerine mahkemece 100,00 TL gider ve 3.542,85 TL temyiz harcının tamamlatılması için anılan vekile muhtıra çıkarılmış olup, davacı vekilince eksik harç bir haftalık kesin süre dolduktan sonra 04.01.2013 tarihinde yatırılmıştır. Davacılar vekilince davanın reddedilen kısmı temyiz edilmiş olup, mahkemece hükmü temyiz eden davacılar vekilinden maktu temyiz karar harcı alınması gerekirken, nispi temyiz karar harcının tamamlatılması için muhtıra çıkarılması usulsüz olduğundan, bu muhtıraya dayalı olarak kesin süreden sonra nispi temyiz karar harcının da tamamlanmış olması gözetilerek, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine geçilmiştir.1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacılar vekilinin sözleşmenin feshi ile ilgili temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.2- Davacılar vekilinin cezai şart istemine ilişkin temyiz itirazlarına gelince;Eser sözleşmelerinin bir türü olan "Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri" bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır. Fesih, sözleşme ilişkisini sona erdirmeye yönelik, bozucu yenilik doğuran bir haktır. Feshin geriye etkili olması durumda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğurur.Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır. (BK'nın m.106/II) Gecikme tazminatına, işin sözleşmesine göre teslimi gereken tarihten, bağımsız bölümün teslim edildiği tarihe kadarki süre için ihtirazı kayıt aranmaksızın hükmolunur. Gecikme tazminatı, sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile, zararın kanıtlanması koşuluyla, zamanaşımı süresi içerisinde, her zaman, râyiç üzerinden istenebilir; sözleşmede kararlaştırılmışsa, ayrıca zararın kanıtlanmasına gerek yoktur; çünkü, taraflar gecikme zararını baştan kabul ettikleri için, bu kabul hükmü tarafları bağlar. Oysa, BK'nın 158/2. fıkrasında düzenlenen gecikme cezası (ifaya ekli cezai şart), ortada zarar olmasa dahi (BK m.159/I), sadece sözleşmede kararlaştırılmış ise istenebilir; aksi takdirde talep edilemez. Cezai şart, asıl borca bağlı olup, muaccel olmadan önce fer'i niteliktedir. Dolayısıyla, eserin teslimi ile asıl borç düşünce, fer'i borç olan gecikme cezası da düşer (BK m.113/I). Onun için eseri teslim alırken ihtirazi kayıt (çekince) dermeyan etmek gerekir ( BK m.158/II, son). Yani, sözleşmede aksi bir düzenleme yok ise cezayı isteme hakkı saklı tutularak, eser teslim alınmalıdır. Oysa, gecikme tazminatı, asıl edim borcunun yanında bağımsız bir borç olup, fer'i nitelikte değildir. Bu nedenle, gecikme tazminatını talep edebilmek için eseri teslim alırken, sözleşmede aksi bir düzenleme yok ise, ihtirazi kayıt (çekince) koymaya gerek yoktur. İfaya ekli cezai şart istenebilmesi için inşaatın yüklenici tarafından davacı arsa sahibine süresinde teslim edilmemiş olması gerekir. Teslimden sonra bu cezanın istenebilmesi, sözleşmede ihtirazi kayda gerek olmaksızın cezai şart istenebileceğine dair bir hüküm bulunmadıkça teslimin ihtirazi kayıtla yapılmasına bağlıdır. Açık feragat veya ifayı çekincesiz kabul halinde cezai şart isteme hakkı düşer.Gecikme tazminatı ve ifaya ekli cezai şart, olumlu zararlardan olup, sözleşmenin ifasını bekleyen bir arsa sahibinin, gecikme tazminatını yada cezai şartı, davadan önce tarafların fesih iradeleri birleşmediği ya da sözleşmenin feshi isteminde haklı olmadığı mahkemece kabul edildiği taktirde isteyebileceği ilke olarak kabul edilmelidir.Somut olayda, taraflar arasındaki sözleşmenin inşaatın süresi başlıklı 5. maddesinde "...şayet müteahhit yukarıda yazılı koşullara riayet etmekle birlikte, arsa sahiplerinin sözleşmeye bağlı olarak müteahhidin husule gelecek gecikmelerinden dolayı sözleşmesel ve yasal olarak doğacak fesih haklarını kullanmamaları ve sözleşmenin devamı yönünde hareket etmeleri halinde bu takdirde işin yapım süresi olan 20 ayın sonunda bağımsız bölümler teslim edilmediği takdirde 6 ay için müteahhit gecikilen her ay karşılığında her bağımsız bölüm için aylık 750,00 (yediyüzelli) YTL'yi arsa sahiplerine cezai şart olarak ödemeyi ve tahsilini taraflarca tenkisi ve itirazı kabil olmamak ve gayri kabili rücu olarak kabul eder...) hükmünü içermektedir. Taraflar bu hüküm ile gecikme tazminatı (kira) değil, ifaya ekli cezai şart (BK 158/2) kararlaştırmış olup, mahkemenin bu talebi, koşulları ve sonuçları farklı olan gecikme tazminatı olarak nitelendirmesi, hüküm fıkrasında cezai şart ile kira kavramlarının aynı anlamda kullanılması, fesih isteminde haklı olmadığı dava sonunda belirlenen arsa sahibinin ilke olarak olumlu zarar isteminin kabulü gerektiğinin gözetilmemesi doğru olmamıştır.Mahkemece, davacıların fesih talebi haklı bulunmayarak, reddedilmiş olup, tarafların fesih iradeleri davadan önce birleşmemiştir. Mahkemece feshedilmeyen sözleşmenin anılan hükmünün ihtirazi kayda gerek olmaksızın cezai şart istenebileceği anlamına geldiği de gözetilerek, sözleşmenin 5. maddesindeki cezai şart istemi ile ilgili bilirkişi raporu değerlendirilip, bu istem hakkında bir karar verilmesi gerekirken, sözleşme hükmüne ve anılan ilkelere aykırı yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.3- Davacılar vekilinin tapu iptali ve tescil istemine ilişkin temyiz itirazlarına gelince;a) Dava konusu zemin kat 2 no'lu dükkanın 14.10.2008 tarihinde satış suretiyle dava dışı İsmet Karslı adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır. Davalı tarafça da, bu bağımsız bölümün davacılarca talep edilmesinin haklı olduğu kabul edilmiştir. Dava konusu dükkanın maliki bulunan dava dışı İsmet Karslı'nın yokluğunda görülen böyle bir davada verilen kararın ona karşı infaz edilmesi ve kesin hükümden söz edilmesi olanağı bulunmamaktadır. Davada taraf olmayanın durumu tartışılarak onun leh veya aleyhinde bir karar verilemez.Mahkemece, dava dışı tapu maliki İsmet Karslı hakkında dava açması için davacı tarafa süre verilmesi, açtığında bu dosya ile birleştirildikten sonra, İsmet Karslı'nın da varsa savunma ve delilleri değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davaya taraf olmayan 3. kişinin iyiniyeti tartışılıp yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.b) Bozma nedenine göre, davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.4- Davalılar vekilinin temyiz itirazlarına gelince;Davacılar vekili 12.06.2012 havale tarihli ıslah dilekçesinde ve 21.06.2012 tarihli oturumda 2 no'lu dükkan niteliğindeki bağımsız bölümün tapu kaydının iptalini istediklerini, rayiç bedel talebinin olmadığını açıklayarak, terditli bedel isteminden vazgeçmiştir. 6100 sayılı HMK'nın 26/1. maddesinde, "Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir." hükmüne yer verilmiştir. Bu durumda mahkemece, davacılar vekilinin rayiç bedel talebi bulunmamasına rağmen, 2 no'lu bağımsız bölümün rayiç bedeline hükmedilmesi HMK'nın anılan hükmüne aykırı olmuştur.SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacılar yararına, (4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, (3-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.