MAHKEMESİ : Fethiye 3. Asliye Hukuk MahkemesiTARİHİ : 30/05/2013NUMARASI : 2011/284-2013/268Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince duruşmasız davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. L. A.. ile davalı vekili Av. O.. U..'nun gelmiş olmasıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.-KARAR-Davacı vekili, yüklenici müvekkili ile davalı arsa sahibi arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, inşaat çalışmaları devam ederken davalının sözleşmeyi feshettiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 90.000,00 TL imalat bedeli ile yapılan harcamaların davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş; ıslah işlemiyle toplam 103.681,28 TL’nin tahsilini istemiştir.Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre; davalının sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu, yapılan imalatın ayıplı olduğu ve fen kurallarına aykırılıklar teşkil ettiği, istinat duvarının çökme tehlikesi bulunduğundan davacının talebinde haklı olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki 07.10.2010 tarihli sözleşmenin feshedildiği arsa sahibince 11.02.2011 tarihli ihtarla davacı yükleniciye bildirilmiş, yüklenici de işbu davada imalat, proje, hafriyat ve benzeri masraflarının ödetilmesini isteyerek feshi benimsemiştir. Bu durumda TBK’nın 125/III. ( 818 sayılı BK’nın 108/1 ) uyarınca tarafların birbirlerinin malvarlığında kalan değerleri isteyebilmeleri mümkün bulunmaktadır.Davacı dava dilekçesinde talep ettiği istek kalemleri için toplam 90.000,00 TL’nin tahsilini istemiş ancak talep edilen miktara göre hangi istek kaleminden ne miktarda istekte bulunduğunu açıklamamış, mahkemece de bu husus davacı tarafa açıklattırılmamış yine sonradan yapılan ıslah işleminde de hangi istek kalemlerinin ne miktarda artırıldığı bildirilmemiştir. Mahkemece öncelikle bu hususların tespiti gerekmektedir. Bunun yanında, yukarıda değinildiği üzere onaylı projesi ve yapı ruhsatı olduğu anlaşılan inşaatla ilgili olarak davalı yararına mevcut ve kullanılabileceği işlerin varlığının tespiti halinde yasa gereğince bedelinin ödenmesi gerekmektedir.Şu halde, yüklenici tarafından yapıldığı anlaşılan ve arsa sahibince karşı çıkılmayan hafriyat işi ile proje bedelleri ve bunun dışında mevcut istinat duvarı onarım veya iyileştirme yoluyla kullanılabilecekse bunların bedelini bilirkişiden alınacak raporda hesaplattırılarak hüküm altına alınması gerekmektedir. Keza yüklenici tarafından şantiyede bırakıldığını ispat olunan malzeme varsa aynen iadesine karar verilmeli; iadesinin mümkün olmadığı anlaşılırsa bedeli tazmin edilmelidir. Belirtilen bu esaslar dikkate alınmadan, istinat duvarının ıslahı ile kullanılmasının mümkün bulunup bulunmadığı bilirkişiye sorulmadan ve diğer iş ile işlemler yönünden ise hüküm yerinde her hangi bir değerlendirme yapılmadan davanın tümden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.Ayrıca, yargılama sırasında davalı tarafından yatırılan gider avansı ile tanık ücretlerinin davanın reddedilmiş olmasına rağmen davalı yararına hüküm altına alınmaması da kabule göre usul ve yasaya aykırıdır.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, taraflar yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan taraflar yararına takdir olunan 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin birbirlerinden alınarak yek diğerine verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 21.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.