MAHKEMESİ : KDZ.Ereğli 1. Asliye Hukuk MahkemesiTARİHİ : 04/06/2013NUMARASI : 2011/401-2013/182Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R-Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşmede belirtilen süre içerisinde daire teslimi yapılmadığı gibi dairelerin yapımına dahi başlanmadığını ileri sürerek, sözleşmenin feshine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 12.000,00 TL cezai şartın 16.10.2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacılar vekili, ıslah dilekçesi ile cezai şart miktarını 39.000,00 TL'na artırmıştır.Davalı vekili, müvekkilinin üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirdiğini, fesih koşullarının oluşmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacının yargılama sırasında sözleşmenin feshi yönündeki talebini atiye bırakmış olmasına rağmen, fesih isteğinin bozucu yenilik doğuran bir talep olması nedeniyle, karşı tarafın muvafakatı olmaksızın atiye bırakılamayacağı, davalı yüklenici tarafından inşaatın keşif tarihi itibariyle % 17'nin gerçekleştirilebildiği, davacının sözleşmenin geriye etkili olarak feshini talep etmekte haklı olduğu, cezai şartın ifaya eklenen BK'nın 158/2. madde anlamında bir talep olması ve sözleşmede fesih halinde dahi talep edilebileceğinin belirtilmemiş olması nedeniyle, sözleşmenin feshi halinde sadece menfi zararlar talep edilebileceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 29.05.2009 tarihli akdin geriye etkili feshine, cezai şart isteminin reddine karar verilmiştir.Karar, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.1-Davada, taraflar arasındaki 29.05.2009 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve aynı sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın ödetilmesi istenilmiştir. Yargılama sırasında davacı arsa sahipleri vekili fesihle ilgili taleplerini atiye terk ettiklerini bildirmiş, davalı yüklenici vekili ise davanın başından itibaren feshe karşı çıktıkları gibi atiye terk talebini de kabul etmemiştir. Bu durumda, fesih talebinin mevcut dosyada incelenmesi gerektiği tabiidir. Bilindiği üzere, TBK'nın 471. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türü olan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri,Yargıtay'ın istikrarlı içtihatlarıyla da benimsendiği üzere, ancak mahkeme kararı veya taraf iradelerinin birleşmesi üzerine feshedilebilir. Somut uyuşmazlıkta, davalı feshe karşı koyduğu gibi davacı da yargılama sırasındaki tüm beyanlarında esasen gerçek iradesinin, fesih değil akdi ayakta tutarak cezai şart alacağının tahsili yönünde olduğunu benimsemiştir. Gerçekten de davadaki vakıaları izah ve ispat etmek taraflara, uyuşmazlığın hukuki tavsifini yapmak ise hakime aittir. (HMK m. 33)Bu durumda, dosya kapsamı itibariyle tarafların gerçek iradelerinin akdin ayakta tutulması yönünde olduğu anlaşılmakla, mahkemece fesih talebinin reddi ile bu durumda sözleşme ayakta bulunduğuna göre müspet zarar olan cezai şartın talep edilebileceği de gözetilerek, cezai şart istemi konusunda toplanacak deliller çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, davacının mahkeme kararı olmaksızın bu aşamada bozucu yenilik doğuran hak kullandığı ve artık bundan dönemeyeceği gerekçesiyle, hatalı yorumla ve tarafların gerçek iradeleri göz ardı edilerek, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş bozmayı gerektirmiştir.2-Bozma nedenine göre, davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.