MAHKEMESİ :Asliye Hukuk MahkemesiTaraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -KARAR-Davacı vekili, taraflar arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince müvekkili arsa sahibine 7 numaralı dairenin verildiğini, davalının sözleşmeye göre eksik ve kusurlu iş yaptığını ve taşınmazı tasdikli projesine aykırı inşa ettiğini, tespit dosyasında alınan raporda kusurlu imalat için 2.035,00 TL + KDV, projeye aykırılıkların giderilmesi için 8.200,00 TL + KDV'ye ve yedi iş gününe ihtiyaç olduğunun bildirildiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 12.077,30 TL maddi zarar ile yedi iş günü karşılığı işçilik ücretinin tespit tarihi olan 17.02.2010 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla sözleşmenin 4. maddesi uyarınca 15.01.2009 tarihinde ruhsatın alındığını, 13.02.2009 tarihinde yerin davalı şirkete teslim edildiğini, davalının sözleşmenin 4. maddesi uyarınca 14 aylık süre içinde 13.04.2010 tarihine kadar binanın bütün işlerini bitirerek proje ve ruhsata uygun tamamlayıp anahtar teslim etmesi gerekirken bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini, halen iskân alınamadığını ileri sürerek, talebini şimdilik 20.000,00 TL cezai şart, eksik ve kusurlu imalat ve projeye aykırılık nedeniyle 8.500,00TL + KDV'nin tahsili olarak bildirmiştir.Davalı vekili, müvekkili şirketin sözleşme uyarınca davacıya verilecek daireyi birinci sınıf malzeme kullanılmak suretiyle tamamladığını, davacı ile 15.12.2009 tarihinde geçici kabul protokolü imzalayarak dairenin anahtarlarını davacıya teslim ettiğini, davacının dairenin anahtarlarını vermemesi nedeniyle müvekkilinin taraflar arasında yapılan 23.02.2010 tarihli protokol gereği dairedeki eksik işleri tamamlayamadığını, aralarındaki protokolün sözleşmenin 22. maddesinde tanımlanan kesin kabul tutanağı niteliğinde olup, eksikliklerin belirlenmesi ve bitirilmesine yönelik olduğunu, bunlar dışında davacının talebi olamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, 15.01.2009 tarihinde belediyeden ruhsatın alındığı, 13.02.2009 tarihinde yer teslimi yapıldığı, "yer tesliminden sonra 14 ay" olan işin bitim tarihinin 13.04.2010 olduğu, sözleşme gereğince davacıya verilmesi gereken dairenin davacıya teslim edilmiş ve oturulmakta olduğu, 15.12.2009 tarihli geçici kabul protokolünde davacının kendine ait dairenin mimari proje ve teknik şartnameye uygun yapıldığını kabul ettiği, binadaki bazı dairelerde anlaşmazlık konusu duvarın bulunmadığı, buna göre davacının dairesindeki duvarın davacının tercihine göre kaldırıldığı, davalının davacıya anahtar teslimi şeklinde vermeyi taahhüt ettiği işin teslim tarihinin 13.04.2010 olduğu, dava tarihine göre davacının 17 günlük cezai şart bedeli 1.700,00 TL'ye hak kazandığı, davacıya teslim edilmesi gereken dairedeki eksik işler bedelinin işçilik dahil 2.740,50 TL olduğu, binanın ortak yerlerinde eksik kalan işlerden davacının payına düşen bedelin işçilik dahil 3.675,00 TL olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, anılan bedeller toplamı 8.115,50 TL'nin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.2-Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı eksik ve ayıplı iş bedeli ile cezai şartın tahsili istemine ilişkindir.Davacı tarafça ...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2010/28 D.İş dosyasına dayalı olarak dava açılmış olup gerek tespit raporunda, gerekse dava dilekçesinde ortak alanlarla ilgili talep bulunmadığı gibi cezai şarta yönelik talep te bulunmamaktadır. Davacı tarafça sunulan 03.04.2012 havale tarihli ıslah dilekçesinde de cezai şart istenmiş olup, ortak alanlarla ilgili bir talep bulunmamaktadır.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 29.06.2011 tarih ve 1-364 E., 453 K. sayılı ilamında açıklandığı üzere; 6100 sayılı HMK'nın176. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah; taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan bir yöntem olup; iddia ile savunmanın genişletilmesi yasağının istisnalarından biridir (HUMK. m.83; Prof.Dr.Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, B.6.C.IV, ... 2001, s.3965). Islah müessesesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkân olmakla; bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşabilecek olan her hangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumunun yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmektedir (Prof.Dr.Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, C.I.II.B,5, İstanbul 1992 s.534).Islahın konusu, tarafların yapmış oldukları usul işlemleri olduğuna göre, ıslahla düzeltilecek usul işlemlerinin neler olduğundan söz edilmesinde yarar vardır:Gerek öğreti gerekse Yargıtay, ıslah yoluyla davanın değiştirebileceğini ve genişletilebileceğini, aynı şekilde savunmanın genişletilebileceğini ilke olarak kabul etmektedir. Yine, müddeabihin (davada talep olunan miktarın) artırılıp artırılmayacağı hususu da bir usul işlemi olup ıslahın konusudur (Kuru: C.IV s.4035).Islahın amacı, yargılama sürecinde, şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak olduğundan; hak ve alacağı bu sürecin dışında ortadan kaldırmış olan işlemlerin, yani maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi, elbette olanaklı değildir. Bir başka deyişle, maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemleri, ıslahla düzeltilemez. Feragat, kabul, sulh gibi işlemler, velev ki dava içinde yapılsın, asıl hakkı ortadan kaldırdıklarından, usul işlemi olduğu kadar (davayı etkilediği için usul işlemidir) maddi hukuk işlemi mahiyeti taşımaktadır ve bu sebeple, bu işlemlerin de ıslah yoluyla düzeltilmesi imkânsızdır. Zira ıslah, yargılama hukukunun şekle ve süreye bağlılığından kaynaklanan zımni hak kayıplarının telafisi için öngörülmüş bir müessesedir. Açık bir irade beyanı ile terk edilen haklar, maddi gerçeğin şekle feda edilmesi gibi bir sonuç doğurmadığı için, ıslahın konusu olamaz.Islahın sonuçlarına gelince; ıslah tahkikata tabi davalarda tahkikat bitinceye kadar ve tahkikata tabi olmayan davalarda ise yargılamanın bitimine kadar yapılabilir (HMK m.177/1). Islah tek taraflı bir irade beyanı olup, ıslahın geçerliliği için karşı tarafın ve mahkemenin kabulüne gerek yoktur. Davanın tamamen ıslahı durumunda, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasını gerektireceğinden (HMK m.179/1), davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmamış sayılacak, dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır. Davanın tamamen (kamilen) ıslah edilmesi halinde dava dilekçesi dahil, yapılmış olan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. (HMK m.179/1). Bunun doğal sonucu olarak, dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve mahkemece verilecek hükümde de ıslahla ileri sürülen istemin karşılanması gerekir.Bu noktada; hiç dava konusu edilmemiş bir unsurun, başka dava konularına ilişkin davada ıslah yoluyla davaya dahil edilip edilemeyeceğinin; eş söyleyişle, sadece bir konu hakkında dava açılmışken, bu dava konusundan farklı dava konularının ıslah yoluyla eldeki davaya dahiline olanak bulunup bulunmadığının; böyle bir durumda, ilk dava konusu edilen yönünden açılan davanın kısmi dava, daha sonra başka dava konuları için ileri sürülen talebin de bunun ıslahı olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğinin, ayrıca irdelenmesi gerekir. Vurgulamakta yarar vardır ki, kısmi bir dava açılmışsa, bu davanın kalan kısmı yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde ıslaha konu olabilecektir. Ancak bir dava konusu bizatihi kendisi davayı oluşturuyor ise, burada kısmi dava bulunmadığından ıslah edilebilecek bir dava da bulunmamaktadır (Örn. Bir taşınmazın tamamı hakkında iptal ve tescil istemiyle açılan davada, davanın konusunu bu taşınmazın bizatihi kendisi teşkil etmekle, bu taşınmazdan başka bir taşınmaz davaya dahil edilmek istenirse bu halde ıslah söz konusu olamayacaktır) . Eğer bir davanın konusunu teşkil eden taleplerden sadece bir bölümü istenmiş ve kısmi davaya konu edilmişse daha sonra kalan bölümü için ıslah söz konusu olabilecektir (Örn.Bir taşınmaza el atma nedeniyle istenen tazminat miktarının kısmen talep edilip, daha sonra ıslaha konu edilmesi, bir taşınmazın bir bölümü dava edilmişken diğer bölümünün de ıslahen dava edilmesi gibi). Şu hale göre kural olarak; dava açıldıktan sonra sebebinde, konusunda, delillerde ve diğer hususlarda usulüne ilişkin işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi mümkün olduğu gibi davanın konusunda da ıslah mümkündür. Nitekim, HMK’nın 141/2. maddesinde de davacının karşı tarafın rızası olmaksızın ıslah yoluyla davasının mahiyetini tebdil edebileceği kabul edilmiştir.Ne var ki, açıklanan tüm hükümler göstermektedir ki, ıslahla kastedilen dava konusu edilen hususların genişletilmesi veya değiştirilmesidir. Dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu haline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmamaktadır. Islah müessesesi, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vaki olan, dava konusu veya istem sonucunun değiştirilebilmesi imkânını sağlamaktadır. Usule ilişkin işlemlerin tamamen ya da kısmen ıslahı mümkündür. Ancak, her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır. Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır. Bu bağlamda, yargılaması devam eden bir dava içinde ıslah ile ikinci bir davanın açılması olanağı bulunmamaktadır. Davacı isterse dava dilekçesini tamamen ıslah ederek dava konusunu değiştirebilirse de, yeni dava konusu önceki dava konusunun yerine geçer ve yine tek bir dava söz konusu olur. Islahta dava konusu olmayan bir istemin dava kapsamına alınması mümkün değildir. Yargıtay 1.HD.'nin 21.12.2006 tarih ve 11301 E., 12934 K; 1.HD.'nin 28.02.2007 tarih ve 284 E., 1961 K; 1.HD.'nin 14.01.2008 tarih ve 2007/10286 E., 2008/98 K; 1.HD.'nin 09.12.2009 tarih ve 10432 E., 12778 K; 1.HD.'nin 06.07.2010 tarih ve 4955 E., 7972 K; 1.HD.'nin 15.12.2010 tarih ve 12444 E., 13442 K; 1.HD.'nin 21.02.2011 tarih ve 614 E., 1898 K; 2.HD.'nin 19.10.2012 tarih ve 18663 E., 25392 K; 6.HD.'nin 15.06.2009 tarih ve 5467 E., 5667 K; 29.01.2013 tarih ve 2012/18397 E., 2013/1205 K; 21.HD.'nin 08.05.2006 tarih ve 2813 E., 4802 K; Dairemizin 11.04.2014 tarih ve 2013/8421 E., 2014/2860 K. sayılı ilamları da bu yöndedir.Somut olayda, mahkemece, ıslahla kastedilenin dava konusu edilen hususların genişletilmesi veya değiştirilmesi olduğu, dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu haline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmadığı; bu bağlamda sadece eksik ve kusurlu iş bedelinin tazmini hakkında açılmış davada ıslah harcı yatırılmak ve ıslah talebi olduğu belirtilmek suretiyle başta dava edilmeyen “cezai şart” talebiyle verilen dilekçedeki istemin hukuken “ıslah” olarak kabulüne olanak bulunmadığı, bu yolla ayrı bir dava konusu teşkil eden unsurların mevcut davaya ıslah yoluyla dahil edilemeyeceği ve ilk ıslah dilekçesinde yer almayan ortak alanlardaki eksik ve ayıplı imalat bedeli istemi ile ilgili harç da yatırılmadığı ve bu istemin ilk defa 30.09.2013 tarihli dilekçede ileri sürüldüğü gerekçesiyle, cezai şart istemi ile ortak alanlardaki eksik ve ayıplı imalatların bedeline ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekirken, sonradan verilen dilekçeyle dava konusu edilmek istenen cezai şart ve ortak alanlardaki eksiklikler hakkında da usulünce bir ıslah ya da ayrı bir dava varmış gibi hüküm kurulması doğru olmamıştır.Öte yandan, mahkemece, bağımsız bölümlere ilişkin eksik ve ayıplı iş bedeli ile ilgili talebin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, davacı tarafın talep ettiği hususların eksik iş mi, ayıplı iş mi, ayıplı iş ise gizli ayıp mı, açık ayıp mı olduğu yönünde hiçbir ayrım gözetilmemiş ve bu yönde tespit içermeyen bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır. Zira, yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK. m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK. m. 362/III ). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK. m. 126/son) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının .../...yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 tarih ve 1977/11-393 E., 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)Bu durumda mahkemece, açıklanan ilkeler doğrultusunda öncelikle, tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilerek, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenip, açık ayıplarla ilgili teslimden sonra yükleniciye BK'nın 359. (TBK'nın m. 474.) maddesinde öngörüldüğü şekilde süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin BK'nın 362. (TBK'nın m. 477) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği hususları üzerinde ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 18.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.