MAHKEMESİ :Asliye Hukuk MahkemesiTaraflar arasındaki karşılıklı tazminat ve alacak davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı-karşı davada davacı vekili ve katılma yoluyla karşı davada davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R -Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı tarafça inşaat süresinde bitirilmediği gibi eksik ve kusurlu işler yapıldığını, müvekkilince inşaat mühendisine rapor hazırlatıldığını, raporda noksan bırakılan ve kusurlu yapılan işlerin tamamı tek tek gösterilerek bedellerinin toplamının 48.550,00 TL, eksik ve kusurlu yapılan fakat davacı tarafından ikmal edilen işlerin bedelinin ise belirtilen miktar içinde 10.400,00 TL olduğunun açıklandığını ileri sürerek, 48.950,00 TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı vekili, taşınmazın 12.09.2008 tarihinde davacı tarafa teslim edildiğini, davacının bu tarihten önce kendisine teslim edilen bağımsız bölümleri kiraya verdiğini veya devrettiğini, davacının taşınmazları ihtirazi kayıt koymadan teslim aldığını, müvekkilini temerrüde düşürmediğini savunarak, asıl davanın reddini istemiş; karşı davada ise, davalı arsa malikinin sözleşme dışında bazı işlerin ek olarak müvekkilince yapılmasını talep ettiğini, müvekkilinin de bu talebe istinaden sözleşme dışı flotal cam giydirme, balkon korkulukları, teras kata ahşap, balkon zemine seramik yerine granit döşenmesi, davacı tarafa 10 daire yerine 10 daire + 2 dükkan verilmesi şeklinde yaptığı ek işlerin bedelinin ödenmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla 10.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.Karşı davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davalının sözleşmeye göre yapması gereken fakat yapmadığı bir kısmı davacı tarafından yapılan imalatların tutarının 40.000,00 TL olduğu, ayrıca sözleşme harici yapılan faydalı işlerin bedelinin ise 13.200,00 TL olduğu gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile 40.000,00 TL'nin tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine, karşı davanın kabulü ile 10.000,00 TL'nin tahsiline fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına karar verilmiştir.Kararı, asıl davada davalı-karşı davada davacı vekili ve katılma yoluyla karşı davada davalı vekili temyiz etmiştir.1-a-)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. b-)Asıl dava, eksik ve ayıplı iş bedelinin tahsili istemine ilişkindir.Mahkemece, eksik ve ayıplı iş bedeli ile ilgili talebin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, davacı tarafın talep ettiği hususların eksik iş mi, ayıplı iş mi, ayıplı iş ise gizli ayıp mı, açık ayıp mı olduğu yönünde hiçbir ayrım gözetilmemiş olup üç ayrı bilirkişi kurulundan alınan rapor ve ek raporlar hüküm kurmaya yeterli değildir. 6100 sayılı HMK'nın 266/1. (1086 sayılı HUMK'nın 275.) maddesi "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir. Aynı Kanun'un 282. (1086 Sayılı ...’nın 286.) maddesinde belirtilen bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı ve hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği hükmü, HMK'nın 281. (HUMK'nın 283.) madde hükmü uyarınca bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği şeklinde anlaşılmalıdır. Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser, sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK. m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. (BK. m. 362/III ). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise, ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK. m. 126/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E., 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)Öte yandan, dava konusu edilen eksik işlerin bir kısmının ortak alanlara ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Her paydaşın ortak alanlarda payı bulunduğundan bu yerler üzerindeki eksik işler bedelinden arsa sahibinin en fazla sözleşmedeki paylaşım oranına isabet eden miktar kadar talepte bulunabileceği gözetilmelidir.Bu durumda mahkemece, yeni bir bilirkişi kurulu aracılığıyla mahallinde keşif ve inceleme yapılarak açıklanan ilkeler doğrultusunda öncelikle, tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilip, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenmelidir. Daha sonra yapılacak araştırma ile inşaatın davacıya teslim tarihi itibariyle açık ayıplarla ilgili teslimden sonra yükleniciye BK'nın 359. (TBK'nın m. 474.) maddesinde öngörüldüğü şekilde süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin BK'nın 362. (TBK'nın m. 477) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği hususları üzerinde durularak, eksik ve süresinde ihbar edilen .../...ayıplı işlerin giderim bedelinin teslim tarihi itibariyle piyasa rayiçlerine göre hesaplattırılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. 2-a)Karşı davada davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;Karşı dava, yüklenici tarafından farklı ve fazladan yapılan imalatların bedelinin tahsili istemine ilişkindir.Yüklenici kendi iradesiyle inşaatın tamamına ve bu kapsamda arsa sahiplerine ve kendisine verilen bağımsız bölümlere aynen yansıtılan değer artırıcı işler yapması halinde sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı durumlarda fazla bedel isteminde bulunamaz. Yüklenicinin sözleşmeyle yapımını yüklendiği işin dışında sadece iş sahibinin yararına fazla iş yapması halinde de bu işin bedelini dava tarihinde yürürlükte olan BK'nın 410. vd. maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki rayiç üzerinden istemeye hakkı vardır. Dairemiz'in 01.03.2013 tarih ve 2012/6495 E., 2013/1204 K; 03.03.2014 tarih ve 2013/8578 E., 2014/1540 K. sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere, yüklenici, kural olarak sözleşmede kararlaştırılandan fazla ve daha kaliteli malzeme kullanarak yaptığı işler bedelini, yapılan bu fazla işlerin ve kullanılan kaliteli malzemelerin arsa sahiplerinin menfaatine ve yasal olması, ekonomik değerinin bulunması ve fazla işler ile kaliteli malzemeyi içeren imalatı kendisine isabet eden bağımsız bölümler için de yapmamış olması koşulu ile 818 sayılı BK'nın vekaletsiz iş görmeye ilişkin 410 vd. (TBK'nın 526 vd.) maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayiç değerleri üzerinden tahsilini talep edebilir. Ancak inşaatın ortak yerlerinde ya da davacı yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerde yapılan bu neviden fazla imalatlar arsa sahiplerinin yararına olduğu gibi, yüklenicinin de yararınadır. Kural olarak her iki tarafın da yararına olan böyle bir kazanım, fazla iş olarak nitelendirilemez ve yükleniciye bunların karşılığını isteme hakkı vermez.Mahkemece yapılacak olan keşif ve incelemede, dava konusu taşınmaza ait onaylı mimari proje ve yukarıda açıklanan ilke doğrultusunda, karşı davaya konu imalat kalemlerinin yüklenici tarafından sadece davacı arsa sahibine ait bağımsız bölümlere fazla ya da farklı değerde yapılan imalat olup olmadığı, varsa bunların neler olduğu, nitelikleri ve kıymetleri ile ilgili rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, sadece karşı davada davalı arsa sahibine ait bağımsız bölümler üzerinde inceleme yapan bilirkişi raporunun hükme esas alınması suretiyle karar verilmesi doğru olmamıştır.b)Bozma nedenine göre karşı davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.SONUÇ: Yukarıda (1-a) maddesinde açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (1-b) nolu bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı vekilinin, (2-a) nolu bentte açıklanan nedenlerle, karşı davada davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, adı geçen taraflar yararına BOZULMASINA, (2-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, karşı davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 11.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.