MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R IDavacı vekili; davacının davalıların taşeronlar vasıtasıyla işlettiği işyerinde 2003 yılı 9. ayından itibaren garson olarak çalışmaya başladığını, 24.01.2011 tarihinde davacının emekliliği nedeniyle iş sözleşmesinin son bulduğunu belirterek; kıdem tazminatı, fazla mesai alacağı, ulusal bayram ve genel tatil alacağının davalıdan tahsilini talep etmektedir.Davalı ... müdürlük vekili; davacı ile davalı kuruluş arasında herhangi bir iş sözleşmesinin mevcut olmadığını, iş hukukundan kaynaklanan işçi-işveren ilişkisi ve sorumluluğunun bulunmadığını belirterek davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davalı yönünden davanın reddine, davalı Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü yönünden davanın kısmen kabulü karar verilmiştir. Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2-Davacı işçinin fazla çalışmanın ispatı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.Bu çalışmaların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtayca son yıllarda takdiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir. Dosya içeriğine göre davacının davalı işyerinde 22.10.2005-24.01.2011 tarihleri arasında garson olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin davacı tarafından emekliliği nedeni ile feshedildiği anlaşılmaktadır. Delil listesinde yer alan ve dinlenen tanığın hangi tarihte işyerinden ayrıldığı ve davcı ile davacının tüm çalışma döneminde birarada çalıştığı anlaşılamamaktadır. Bu anlamda davacı ile birlikte işyerindeki çalışma sürelerine ve davalı işyerindeki davacının çalışma saatine yönelik beyanlarına göre davacının fazla çalışma iddiası yönünden tüm çalıştığı dönemi ispata yeter nitelikte olup olmadığı ve işçi ile çalıştığı dönem belirlenerek fazla mesai konusunda beyanı dikkate alınıp hesaplama yapılmalıyken tanık beyanının davacının çalıştığı tüm dönem fazla mesai alacağında kıstas kabul edilmesi isabetli olmamıştır.3-Davacı ile alt işveren arasında imzalanan iş sözleşmesinde “İşin niteliği gereği yapılabilecek fazla çalışmalar göz önünde bulundurularak 4857 sayılı İş Kanununun 41.maddesi uyarınca öngörülen 2008 yılı Şubat-Aralık arası oniki aylık fazla çalışma toplamı ikiyüzyetmiş saat dahil edilerek personele brüt asgari ücretin %28 fazlası ücret ödenecektir. “ ibaresi yer almakla birlikte hizmet alıma tip sözleşmesinde de 2008 için bu fazla mesainin dahil edileceği hükmü 7.3.2.1 maddesinde yer almaktadır. Ayrıca imzasız 2008 yılı bordrolarında fazla mesai tahakkuku olmayıp ödendiği gösterilen ücret ile 01.01.2008' de imzalanan sözleşme ile belirlenen ücretin farklı olduğu, bu farkın %28lik miktarı karşıladığı anlaşılmaktadır. Buna göre 2008 yılının dışlanması uygun olacaktır. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.