MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:Y A R G I T A Y K A R A R IDavacı İsteminin Özeti:Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini öne sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.Davalı Cevabının Özeti:Davalı, davacının iş sözleşmesine devamsızlık nedeniyle son verildiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarından yapılan %30 takdiri indirim nedeniyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Temyiz:Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.Gerekçe:...-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.Somut olayda, davacı aylık net ....900,00 TL ücret ile çalıştığını öne sürmüş, davalı işveren davacının asgari ücret aldığını savunmuştur. Davacının imzalı ücret bordrolarına göre ücreti asgari ücrettir. Davacı tanıkları davacının iddiasını doğrulamakta ise de, davalı işverene karşı davaları olduğu anlaşıldığından beyanlarına ihtiyatla yaklaşmak gerekeceği açıktır. Davalı tanıkları davacının aldığı ücretin miktarını bilmediklerini beyan etmiştir. Mahkemece yapılan emsal ücret araştırmasında, ... Ticaret Odası davacının aylık net ....750,00 TL, Birleşik Metal Sendikası ise aylık net 2.668,00 TL alabileceğini bildirmiştir. Mahkemece davacının iddiası doğru kabul edilerek net ....900,00 TL ücret aldığı kabul edilmiş ise de; dosyadaki açıklanan bilgi ve belgelere göre davacının emsal ücret araştırmasında Ankara Ticaret Odası'nca bildirilen aylık net ....750,00 TL ücret ile çalıştığının kabulü dosya kapsamına uygun düşecektir.Mahkemece bu husus gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu da uyuşmazlık konusudur.Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.Somut olayda, davacının fazla çalışma talebi tanık anlatımlarına göre hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Buna göre davacının Nisan-Temmuz ayları arası haftanın 6 günü, 08.30-18.45 arası günlük 10 saat 15 dk; ... saat ara dinlenmesi ile haftanın 6 günü 10.5 saat; Ağustos-Mart ayları arası günde en fazla 3 saatten haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiş ise de; az yukarıda da ifade edildiği üzere davacı tanıklarının da davalı aleyhine davaları bulunduğu sabit olduğundan; başka delillerle desteklenmeden tek başına husumetli tanık anlatımına itibar edilmesi isabetli olmamıştır. Dairemizce incelemesi yapılan emsal dosyadan (Dairemizin 2014/25535 esas sayılı dosyası) işyerinde haftaiçi 5 gün 8.30-18.30 saatleri arasında ... saat ara dinlenme ile 45 saat çalışma yapıldığı, Cumartesi günü 08.30-13.30 saatleri arasında ½ saat ara dinlenme süresi verilerek 4.5 saat çalışıldığı anlaşılmaktadır. Davacının, emsal dosya davacısından farklı bir çalışma sistemi ile çalıştığı da iddia ve ispat edilmediğine göre; davacının da haftada 4.5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.4-Taraflar arasındaki diğer bir uyuşmazlık, işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.4857 sayılı Kanun'un 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.Yıllık izin hakkı Anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır.Somut olayda, mahkemece kullandırıldığına ilişkin belge sunulmadığından tüm çalışma dönemi için toplam 130 gün yıllık izin hakkı olduğunun kabulü ile hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Ancak davacı yan dava dilekçesinde yıllık izinlerinin bir kısmını kullanmadığını öne sürmüş olup mahkemece davacı asil isticvap edilip kaç gün yıllık izin kullandığı netleştirilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmemesi ayrı bir bozma nedenidir.Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 16.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.