MAHKEMESİ: Kadıköy 1. İş MahkemesiTARİHİ: 12/05/2010NUMARASI: 2010/173-2010/207Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.Davalı vekili, davacının 01.01.2010 tarihinde işyerinde çalışmaya başladığını, müvekkilinin Cenaze Hizmetlerinde görevlendirilecek personel temini hizmeti alım işine ait tip sözleşme gereği davacıyı işe aldığını, davacının 6 aylık kıdeminin bulunmadığı gibi iş akdinin cenaze yakınınından yasak olmasına rağmen para alması nedeni ile sona erdirildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, davacının davalı işyerinde işe başlama ve iş akdinin sona erme tarihi nazara alındığında işyerindeki kıdeminin 6 ay olmadığı, daha önce değişik işyerlerinde çalıştığı, davalı işverenin başka bir firmadan cenaze hizmetlerinde görevlendirilecek personel temini hizmet alım işini aldığı, bu haliyle davacının iş güvencesi kapsamında bulunmadığı, kıdeminin 6 ayın altında bulunması nedeni ile davanın reddi gerektiği gerekçesi ile davanın reddine karar vermiştir.Karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve davacının altı aylık kıdeminin bulunup bulunmadığı dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesidir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir. Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli,tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümleri kapsamına girmek için en az altı aylık kıdeme sahip olmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre altı aylık süre aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süre birleştirilerek hesaplanır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasına göre altı aylık kıdemin hesaplanmasında aynı Kanunun 66’ncı maddesindeki süreler dikkate alınır. Altı aylık kıdem şartını öngören hüküm nispi emredici olduğundan, daha az kıdem şartını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.Somut olayda, dosyada bulunan SGK kayıtlarına göre davalı şirket nezdinde 01.01.2010 - 27.01.2010 tarihleri arasında 26 gün çalıştığı görülen ve şoför olarak çalışan davacının işe ilk giriş tarihinin 15.11.2006 tarihi olduğunu ve belirtilen tarihten bu yana kesintisiz görev yaptığını iddia etmesi karşısında mahkemece işyerinde kaç işçi çalıştığı araştırılmadan, davacının 4857 sayılı yasa kapsamında olup olmadığı belirlenmeden işin esasına girilmesi doğru görülmemiştir. Mahkemece öncelikle davalı işverene bağlı olarak çalışan işçi sayısı davalı şirket ile SGK'dan araştırılmalı, önceki işverenlerle son işveren arasında işyeri devri veya organik bağ olup olmadığı tespit edilmelidir. Arada organik bağ varsa davacının davalı işyerindeki kıdeminin önceki işyerindeki sürenin de eklenmesiyle 6 ayı geçip geçmediğinin tespit edilmesi ve buna göre davacının iş güvencesi kapsamında olduğu tespit edilirse işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29/12/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.