MAHKEMESİ: Ankara 3. İş MahkemesiTARİHİ: 17/01/2008NUMARASI: 2004/1675-2008/4Davacı vekili, davacının işine fesih hakkı kötüye kullanılarak son verildiğini, kullandığı otonun anahtarlarının teslim alındığını, işyerine alınmadığını, istifaya zorlandığını, asılsız bir iftira ile sözleşmesinin feshedildiğini belirterek müvekkilinin işe iadesine ve yasal haklarına karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili, davacının teslim etmesi gereken “kiraz kedinin kdv’si” isimli 2.490 adet kitabı işverene 2.470 adet olarak teslim ettiğini, 20 adet kitabı deste içinden çıkardığını, daha sonra yaptığı anlaşıldığında örtbas etmeye, eylemini saklamaya çalıştığını, sözleşmenin haklı feshedildiğini, hakkında savcılığa suç duyurusunda da bulunulduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.Mahkemece, feshe konu olayla ilgili ceza yargılamasına halen devam edildiği, verilen karar her ne kadar Yargıtay’da ise de, 2400 koliden 20 adet kitabın eksik olmasının doğal olduğu, eksik kitabın kasıtlı olarak unutulmasının söz konusu olmadığı konusunda mahkemeye kanaat gelmiş, davacının iş akdinin haksız feshedildiği gerekçesiyle işe iadeye karar verilmiştir. Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesidir. İşyerinde çalışan işçi sayısının gözetilmesi, mahkemenin re’sen yargılamanın başında yapması gereken bir iştir.4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır.Somut olayda, yargılama sırasında işyerinde çalışan işçi sayısını araştırmak anlamında bir işlem yapılmamıştır. Gerekli inceleme gerçekleştirilmeli, işyerinde fesih tarihinde çalışan işçi sayısı kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Sair hususlar daha sonra incelenmek üzere, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22/12/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.