MAHKEMESİ :İş MahkemesiDAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R IDavacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davalı işveren tarafından yapılan fesih işleminin feshin son çare olması ilkesi gözetilmeksizin yapıldığını ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, ... ile ortak olarak ... (...) şirketinin kurulduğunu, işletmesel karar sonrasında yeni işçi alınmadığını, fesih işleminde emekli olanlara öncelik verildiğini, davacının emekli olan personel arasında olduğunu, öncesinde davacının ... şirketinde mevsimlik işçi olarak çalışmasının teklif edildiğini, davacının ise bunu kabul etmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece; her iki firmanın birleşmesi ile teknik personelde istihdam fazlalığı oluştuğu, bu istihdam fazlalığı sebebiyle davalı işveren tarafından sosyal seçim kriteri olarak belirlenen davacı gibi emekli olarak çalışan personelin iş sözleşmesine son verildiği, buna göre davalı işveren tarafından yapılan fesih işleminin geçerli sebebe dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.Temyiz:Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.Gerekçe: Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı konusu olup kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir. 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran iş yerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, iş yerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. İşletmenin, iş yerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren iş yeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, iş yerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, iş yerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi iş yeri içi sebeplerdir.İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir. 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel şartlarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih sebeplerinin geçerli (veya haklı) olduğunu ispatlayacaktır. Feshin işletme, iş yeri ve işin gerekleri sebepleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.Somut olayda, davacının iş sözleşmesi 09.09.2013 tarihli davalı şirket yönetim kurulu kararı gereğince ve bu karardaki işletmesel sebeplerle işveren tarafından feshedilmiştir. Söz konusu işletmesel kararda; davalı şirket ve şirketin gerçek kişi olan ortakları ile üretim faaliyeti yapacak yeni bir şirket kurulmasına, davalı şirket tarafından bundan böyle üretim işinin yapılmayacak olması sebebi ile üretim işi ve bağlantılı işlerde çalışan tüm işçilerin kademeli olarak iş sözleşmelerinin feshedilmesine karar verildiği görülmektedir. Her ne kadar mahkemece davalı şirketin dava dışı ... ile ortak olarak ...'ni kurdukları, söz konusu birleşme sonrası davacının da içinde bulunduğu teknik personelde istihdam fazlalığının oluştuğu, bu sebeple davalı tarafından sosyal seçim kriteri gözetilerek davacının iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiği kabul edilmiş ise de, eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Buna göre mahkemece öncelikle, davacının devredilen üretim bölümü işçisi olup olmadığı, üretim bölümü işçisi ise devir ile birlikte iş sözleşmesinin devredilmeme sebebi açıklığa kavuşturularak salt iş yeri devrinin fesih sebebi yapılıp yapılmadığı belirlenmelidir. Diğer yandan, bilirkişi raporunda belirtilen ...'den teknik destek alınması sebebi ile ortaya çıkan istihdam fazlalığının davalı şirket yönünden mi, yoksa dava dışı ...'den kaynaklandığı konusu netleştirilmelidir. Şayet, ... yönünden ise davacı adı geçen şirket nezdinde çalışmadığından bu şirket yönünden söz konusu olan geçerli fesih sebeplerinin bu dosya kapsamında tartışılması mümkün bulunmamaktadır. Mahkemece yukarıda belirtilen hususları da kapsayacak şekilde araştırma ve inceleme yapılıp, gerekirse bilirkişi raporu da alınmak suretiyle tüm dosya içeriği ile birlikte değerlendirme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.