MAHKEMESİ :İş MahkemesiDAVA: Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin, kötüniyet tazminatı ile asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R IDavacı iş sözleşmesini haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, hafta tatili, yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi ve kötüniyet tazminatının davalıdan tahsilini istemiştir.Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkemece bilirkişi raporu dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2-Davacının ücretinin miktarı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık vardır.4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesine göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücret göz önünde tutularak belirlenir. 4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma şartlarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Kanun’un 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece re'sen araştırılmalıdır. Çalışma hayatında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.Somut olayda, davacı net 1.600,00 TL ücretle çalıştığını iddia etmiştir. Davalı ise davacının asgari ücretle çalıştığını belirtmiştir. Mahkemece yapılan emsal ücret araştırmasında ... yazı cevabında davacının asgari ücret veya davalı ile davacı arasında yapılan anlaşmaya görebelirlenen ücretle çalışabileceği belirtilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanı dikkate alınarak net 1.600,00 TL brüt 2.233,08 TL ücretle çalıştığı kabul edilmiş, mahkemece söz konusu ücrete göre yapılan hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Mahkemece, davacının iddiası gibi ücret aldığının kabul edildiği, taraflara arasında ücret konusunda uyuşmazlık bulunduğu, emsal ücret bildirimi ve dosyaya sunulan beyanlar arasındada çelişkiler bulunduğu anlaşılmıştır. Hal böyle olunca, davacının Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarındaki hizmet süresi ve eğitim durumu dikkate alınarak, davacı ve davalı iddiaları birlikte değerlendirilerek, işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, sahip olduğu mesleki yetkinlik belgesi ve eğitim durumu bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi yanlış olmuştur.3-Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkide kötüniyet tazminatının şartlarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.Belirsiz süreli iş sözleşmesinin taraflarca ihbar süresi tanınmak suretiyle ya da ihbar tazminatı ödenerek her zaman feshi mümkün ise de bu hakkın da her hak gibi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca dürüstlük ve objektif iyiniyet kurallarına uygun biçimde kullanılması gerekir. Aksi taktirde, fesih hakkı kötüye kullanılmış olduğundan söz edilir. Fesih hakkını kötüye kullanan işveren 4857 sayılı Kanun'un 17. madde uyarınca bildirim sürelerine ait ücretin 3 katı tutarında tazminat ödemek zorundadır. Bahsi geçen tazminata uygulamada kötüniyet tazminatı denilmektedir. İş güvencesi kapsamında olan işçiler yönünden kötüniyet tazminatına hak kazanılması mümkün değildir. Kanunda genel anlamda fesih hakkının kötüye kullanılmasından söz edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, işçinin işvereni şikayet etmesi, dava açması veya şahitlikte bulunması sebebine bağlı fesihlerin kötüniyete dayanmaktadır. Somut olayda; dosya kapsamına göre davalı işverenin davacı işçiyi işten çıkartmasında kötüniyetli davrandığına ilişkin yukarıda yazılı esaslara uygun bir eylem ve bildirimde bulunmadığı, bu sebeple feshin kötüniyetli yapılmadığı, davalının fesih anında söylediği sözler için davacı işçinin manevi tazminat talep edebileceği, bu sebeple mahkemece kötüniyet tazminatı talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.01.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.