MAHKEMESİ :İş MahkemesiDAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ile fark ücret alacaklarının ödetilmesine, karşı davacı ise kurum zararının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı-birleşen dosya davalısı işçi vekili, dava dilekçesinde, müvekkili işçinin fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin tam olarak ödenmemesi, iş yerinde kendisiyle aynı görevi ifa eden bir kısım işçilere daha yüksek ücret ödenerek, işverenin eşit işlem borcuna aykırı davranması gerekçeleriyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini, işçilik alacaklarının ise ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacakları ile fark ücret alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiş; birleşen dava dosyasına cevabında ise, işçinin iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini, bu sebeple kurumun sözleşmede belirtili cezai şart niteliğindeki bedeli talep edemeyeceği, kaldı ki cezai şartın işçi aleyhine tek taraflı öngörüldüğünü, geçersiz olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir. Davalı-birleşen dosya davacısı Türk Hava Kurumu vekili, dava dilekçesinde, davacı işçinin, müvekkili kurum tarafından verilen eğitim sonunda pilot olarak yetiştirildiğini, sözleşmede öngörülen zorunlu hizmet süresi tamamlanmadan, davacı işçinin haksız yere iş sözleşmesini feshettiğini beyanla, kurumun eğitim masraflarının ve fesih sebebiyle uğradığı zararlarının hüküm altına alınmasını talep etmiş; asıl davaya karşı verdiği cevabında, davacı işçinin ödenmemiş işçilik alacaklarının bulunmadığını, işverenin eşit işlem borcuna aykırı hareket etmediğini, davacı işçinin haklı neden olmaksızın iş sözleşmesini feshettiğini beyanla davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı sebeple feshedildiği gerekçesiyle, yazılı şekilde asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir. ./.. Karar davalı-birleşen dosya davacısı Türk Hava Kurumu vekili tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı olarak feshedilip feshedilmediği, işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları ile işçiye verilen eğitim karşılığında yapılan masraflardan işçinin sorumlu olup olmayacağı noktalarında toplanmaktadır. 1-Fazla çalışma yaptığını, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacağının ödendiği varsayılır. Söz konusu alacakların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, alacağın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışmasının olup olmadığı araştırılmalıdır. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, daha fazla çalışıldığının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışma yaptığını yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Somut olayda, davacı işçi yangın söndürme uçağı pilotu olarak görev yaptığı dönemde, yaz sezonlarında, haftanın yedi günü, günlük onbeş saat çalışmayla görev yaptığını iddia etmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı işçinin yangın söndürme pilotu olarak görev yaptığı, 2007-2008-2009 yılları yaz sezonuyla sınırlı olmak üzere, haftalık ortalama elliüç saat fazla mesai yaptığı, hafta tatilleri ve ulusal bayram genel tatillerde çalıştığı kabul edilerek hesap yapılmıştır. Davacı tanıkları iddiayı doğrular mahiyette beyanda bulunmakla birlikte, davalı kurum nezdindeki çalışmalarının 2004 ve 2005 yıllarında sona erdiği anlaşılmaktadır. Davacı işçinin alacaklarının dair olduğu hesap dönemi ise 2007-2008-2009 yıllarıdır. Bu sebeple, davacı tanıklarının, alacağın dair olduğu yıllara ilişkin, davacının çalışma koşullarını bilmeleri mümkün değildir. Yine, dosya arasındaki, Orman İşletme Müdürlüğü ve Türk Hava Kurumu arasında imzalanan yangın sezonu süresi için yangın söndürme uçak filosu kiralama işi hakkındaki teknik şartnamede, uçakların gün doğumu ve gün batımı arası çalışacağının kararlaştırılmış olması, Türk Hava Kurumu bünyesindeki her bir pilotun bu zaman diliminde aralıksız çalışarak uçuş yaptığı anlamına da gelmemektedir. Keza yapılan işin niteliği gereği de, bu mümkün değildir. Davalı vekilince, dosyaya sunulan, fazla mesai tahakkukuna ilişkin hazırlanmış bordrolar imzasız olmakla birlikte, bordrolarda tahakkuk ettirilen meblağların banka hesabına yattığı belirtilerek, banka hesap numaraları bildirilmiştir. Mahkemece bu yönde de bir araştırma yapılmamıştır. Öte yandan, bilirkişi raporunda, hafta tatili ve fazla çalışma ücretleri tek bir kalemde hesaplanmış, Mahkemece gerekçeli kararda davacının fazla çalışma ücreti ve hafta ./..tatili alacağına hak kazandığı belirtilmiş, hüküm fıkrasında ise, hafta tatili ve fazla çalışma alacağı toplamı olarak belirtilen meblağ, fazla çalışma alacağı ifadesiyle hüküm altına alınmıştır. Mahkemenin yazılı şekilde, açık ve denetlenebilir olmayan bilirkişi raporuna dayanarak, hesaplamaya esas alınan çalışma süresi itibariyle çalışma koşulları hakkında bilgi sahibi olması beklenmeyecek tanık beyanlarına itibarla sonuca gitmesi hatalı olmuştur. Mahkemece, işverenlikten söz konusu fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının dair olduğu 2007-2008-2009 yıllarına ilişkin olarak, işverenin işyerinde işin düzenlenmesiyle ilgili yaptığı işlemlere ilişkin çalışma ve nöbet çizelgelerinin, mesai giriş-çıkış kayıtlarının, fazla mesai cetveli ve sair puantaj kayıtlarının, uçuş çizelgelerinin celp edilmesi; davalı vekili tarafından bildirilen banka aracılığıyla yapılan ödemeleri gösterir hesap ekstrelerinin istenerek, fazla mesai ve ücret bordrolarındaki ücret tahakkuklarının karşılaştırılması, işçinin yapılan ödemelere ihtirazı kaydının bulunup bulunmadığının araştırılması, özetle iş yeri kayıtlarının incelenerek bir sonuca gidilmesi, neticeye göre, işçinin iş sözleşmesini haklı feshedip feshetmediğinin, kıdem tazminatı ve sair işçilik alacaklarına hak kazanıp kazanmadığının yeniden her bir alacak bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gereklidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ve araştırmayla sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. 2-Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir sebep olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. “Eşitlik İlkesi” en temel anlamda Anayasanın 10. maddesinde ifade edilmiş, maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. Anayasanın 55. maddesinin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir. Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır . İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez. 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmi süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik sebeplerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır. Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim gibi ödemeleri de kapsadığı açıktır. İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkanı bulunmaktadır. Aynı zamanda, eşit davranma borcuna aykırılık, işçiye haklı sebeple fesih hakkı da tanır. Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır. Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır. Somut olayda, davacı işçi, haklı sebeple iş sözleşmesini sonlandırması nedenlerden biri olarak, ücret bakımından işverenin eşit davranma borcuna aykırı hareket etmesini göstermiştir. Bilirkişi raporunda, bir kısım işçilere davacıdan daha yüksek ücret ödendiğinin tespit edildiği, bununla birlikte salt bu durumun işverenin eşit işlem borcuna aykırı davranıp davranmadığının belirlenmesi için yeterli olmadığı, araştırmaya ihtiyaç bulunduğu mütalaa edilmiştir. Mahkemece bu yönde bir araştırma yapılmaksızın, işverenin ücret hakkında eşit işlem borcuna aykırı hareket ettiğinin kabulü hatalı olmuştur. Davacı işçi ve yüksek ücret aldığı belirtilen işçilerin karşılaştırılmasıyla, farklı ücret uygulamasına ilişkin nesnel sebeplerin bulunup bulunmadığının, araştırılarak sonuca gidilmesi, davacının feshinin haklı olup olmadığının bu bakımdan da değerlendirilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. 3-Taraflar arasında imzalanan, iş sözleşmesi ve yüklenme senedi hükümleri uyarınca, işçinin iş sözleşmesini kendi isteğiyle sonlandırması halinde, işçi tarafından, öğrencilik döneminde yapılan masrafların, pilot olarak görev yaptığı dönemde alacağı eğitime ilişkin giderlerin ödeneceği ve kurumun uğrayacağı zararların tazmin edileceği kararlaştırılmıştır. Mahkemece yukarıdaki bendlerde bahsi geçen araştırma ve inceleme neticesinde, işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediğinin tespiti ile sonuca göre, davalı-birleşen dosya davacısı işverenin dava konusu alacağının değerlendirilmesi gereklidir. Yazılı şekilde, eksik inceleme ve araştırmayla, birleşen davanın reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. 4-Kabule göre de, işverenin, işçiye ve yüklenme senedi kefilleri olan davalılara karşı açtığı birleşen davayla ilgili hüküm fıkrasında, davalı kefiller aleyhine açılan davanın reddine kararı verilmiş olmasına rağmen, işçi hakkında hüküm sonucu oluşturulmaması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, 22.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.