MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 5. İş MahkemesiTARİHİ : 23/05/2013NUMARASI : 2011/560-2013/250Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, tazminat alacaklarına hak kazanılmadığını, sair hak kazandığı halde ödenmemiş ücret alacağının da bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.2-Taraflar arasında, iş sözleşmesinin feshinin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı ve davacının hak kazandığı fazla çalışma ücretinin belirlenmesi noktalarında uyuşmazlık vardır.4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (h) alt bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hükme bağlanmıştır.İş görme edimi işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. İşverenin talimatlarının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesi ile getirilebilecek sınırlamalar ile işçinin eğitimi, yeteneği ve takati gibi hususlara aykırılık oluşturmamalıdır.İşveren tarafından fesih öncesinde, işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatılmalıdır. Bu hatırlatmanın sözlü ya da yazılı biçimde yapılması mümkündür. Bu konuda ispat yükü de işverendedir.İşçinin görev tanımının, bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması işverenin hatırlatma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.İşçinin, verilen görevin bir kısmını yapmış olması halinde, bu davranışının sebepleri üzerinde durulmalı ve işverenin haklı fesih imkanının olup olmadığı, gerekirse uzman bilirkişilerce değerlendirilmelidir.Çalışma koşullarında işçi aleyhine değişiklik niteliğinde olan görevlendirmelerin, 4857 sayılı Kanun'un 22. maddesi uyarınca işçiyi bağlamayacağı açıktır. Bu kapsamda bir görevin yerine getirilmemiş olması işverene haklı fesih imkanı vermez.4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde ise, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu belirtilmiştir.Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukuki sonuca etkisi bulunmamaktadır.İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında kanunda herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur.Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.Somut olayda, davacının iş sözleşmesi işverence, 23.12.2011 tarihli yazılı fesih bildirimiyle, 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (h) ve ( ı) alt bendleri hükümlerine dayanılarak feshedilmiştir. Mahkemece, davacı işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi gerekçesiyle, iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 25/II-(h) maddesi uyarınca haklı sebeple feshedildiği kabul edilerek, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme yetersizdir.Öncelikle, yazılı fesih bildiriminde özetlenen ve dosya içeriğine bir sureti sunulan, 21.04.2011,24.05.2011, 14.06.2011, 29.07.2011, 03.09.2011, 17.09.2011 tarihli tutanaklarda belirtilen eylemler, altı iş günlük hak düşürücü süre geçmesi nedeniyle, işverene haklı fesih imkanı tanımaz. Ancak, 17.12.2011 ve 19.12.2011 tarihli tutanaklarda bahsi geçen eylemlerin, 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (h) ve (ı) altbendleri hükümleri nazara alınarak değerlendirilmesi gereklidir.17.12.2011 ve 19.12.2011 tarihli tutanaklarda, taşıyıcıdan teslim alınan aracın hasarlı olmasına rağmen, bu hasarın tespit edilmeyerek hasar tespit raporuna yazılmaması şeklindeki eylemler belirtilmiştir. Davalı taraf, taşıyıcıdan teslim alınan aracın, teslim anında varsa hasarının tespit edilmesi ve taşıma irsaliyesi ekindeki hasar tespit raporuna hasarın yazılması görevinin davacıya ait olduğunu, bu görevin yerine getirilmediğini, aracın taşıma esnasında zarar gördüğünün söz konusu belgelerle ispatlanması gerektiğinden belgelerin önemli olduğunu, işverenin hasar bedeline katlanmak zorunda kaldığından zarara da uğradığını ileri sürmüştür.Feshe konu, 17.12.2011 ve 19.12.2011 tarihli tutanaklarda bahsi geçen araçların teslimine dair, dava dışı M.. Tur. Otomotiv ve Taşımacılık A.Ş. tarafından düzenlenmiş taşıma irsaliyelerinin ve bu irsaliyeler ekinde yer alan hasar tespit raporlarının incelenmesinden, bahsi geçen araçların davalının M.. K.. isimli işçisi (davalı şahidi) tarafından teslim alındığı ve araçlarda hasar bulunduğuna dair herhangi bir kaydın hasar tespit raporuna yazılmadığı anlaşılmaktadır. İşyeri kayıtlarının incelenmesinden ise, araçları teslim alan M.. K..'ten, görev tanımında olmamasına rağmen araçların neden kendisi tarafından teslim alındığı hususunda savunmaların istendiği, işçinin işverene verdiği savunmalarında özetle, davacının talimatı üzerine araçları teslim aldığını ve formları imzaladığını, bu görevin kendisine ait olmadığını bildiğini, teslim anında yapılan kontrolde ise araçtaki hasarları farkedemediğini beyan ettiği anlaşılmaktadır.Mahkemece, yukarıdaki paragrafta bahsi geçen bilgi ve belgelerin varlığına rağmen, davalı şahidi M.. K..'ün, bu belgeler karşısında konuyla ilgili ayrıntılı bilgi ve görgüsü sorulmamış; davalı şahidinin, fesihle ilgili bilgisinin bulunmadığına yönelik beyanının alınmasıyla yetinilmiştir. Diğer taraftan, anılan davalı şahidi, kendisinin de davacı gibi sıfır araç teslim sorumlusu olduğunu, davacının yardımcısı olarak çalıştığını beyan etmiş olup, mahkemece bu beyan üzerinde de durulmamıştır.Davacının ve davalı şahidinin görev tanım belgeleri dosya kapsamına alınmamıştır.Araçlardaki hasarla ilgili olarak, 17.12.2011 tarihli tutanakta, aracın ön tampon sağ kısmının hasarlı olduğu belirtilmiş; diğer araç hakkındaki 19.12.2011 tarihli tutanakta, aracın hasarlı kısmına ilişkin açıklama yapılmayarak hasar bedelinin 3728,61 TL olduğu yazılmıştır. Bu bilgiler haricinde, dosya kapsamında, araçların gördüğü hasara ilişkin fotograf, teknis servis formu, ekspertiz raporu, hasar bedeline dair fatura ve sair belgeler yoktur. Mahkemece de, zarara yönelik herhangi bir araştırma ve değerlendirme yapılmamıştır.Bilirkişi raporunda, işlerin fazlalığının bu tür kusurlu eylemlerin ortaya çıkmasını sağlayabileceği, bu noktada davacının yapmakla ödevlendirildiği işlerin ekip işi olması sebebiyle sadece davacının kusurundan bahsetmenin doğru olmayacağı, iddia olunan fesih hallerinin haklı fesihten çok geçerli fesih tanımına uyduğu şeklinde mütalaa açıklanmıştır. Mahkemece, söz konusu mütalaanın değerlendirilmemesi de hatalı olmuştur.Anılan sebeplerle, öncelikle, davalı işverenden davacının ve davalı şahidinin görev tanım belgeleri ile 17.12.2011 ve 19.12.2011 tarihli tutanaklarda bahsi geçen araçların gördüğü hasara ilişkin fotograf, teknik servis formu, ekspertiz raporu, hasar bedeline dair fatura ve sair belgeler istenilerek dosya kapsamına alınmalıdır. Davalı şahidi M.. K..'ün beyanına yeniden başvurularak, düzenlenen işyeri kayıtları kendisine okunmalı ve konuyla ilgili ayrıntılı bilgi ve görgüsü sorulmalıdır. Özellikle, davalı şahidinin, kendisinin de davacı gibi sıfır araç teslim sorumlusu olduğuna yönelik önceki beyanı üzerinde durulmalı, işverene verdiği savunma ile duruşmada alınan beyanı arasındaki çelişkiler giderilmeye çalışılmalıdır. Hasara ilişkin eksik belgelerin tamamlanmasından sonra, uzman bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak, araçlardaki hasar bedeli tespit edilmelidir.Uyuşmazlığın çözümünde, feshin 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (h) ve (ı) altbendlerine dayandırıldığını nazara alınarak, her iki fesih nedeni bakımından da değerlendirme yapılmalıdır.İşçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi şeklindeki fesih sebebinin değerlendirilmesinde, özellikle görev tanım belgeleri, davacının ve davalı şahidi M.. K..'ün görev ve sorumlulukları, iş paylaşımı, davacının iş yükü hususları üzerinde durularak, iddia savunma ve deliller tartışılmalıdır Yapılacak değerlendirmede, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesinin, haklı fesih sebebi olmasına karşılık, işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesinin geçerli fesih sebebi olduğu da nazara alınmalıdır.Zarara ilişkin fesih sebebi ile ilgili olarak da, kusur ve zarar miktarı ayrı ayrı değerlendirmeli, 4857 sayılı Kanun'un 25/II-(ı) maddesi uyarınca, feshin haklı olup olmadığı hususunda bir sonuca gidilmelidir.3-Düzenlenen 17.12.2012 havale tarihli, kök bilirkişi raporunda, dosya kapsamına uygun olacak şekilde, 2.895,60 TL fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmıştır. 27.03.2013 havale tarihli ek bilirkişi raporunda ise, fazla çalışma ücretinde ıslaha karşı yapılan zamanaşımı savunması değerlendirilmiş ve kök raporda hesaplanan alacağın ıslaha karşı zamanaşımı savunmasından etkilenmediği mütalaa edilmiştir. Ancak hesaplama tablosunda, sehven "zamanaşımından etkilenmeyen tutar = 3.336,60" ifadesine yer verilmiştir. Mahkemece ise, 27.03.2013 havale tarihli ek bilirkişi raporunda sehven belirtilen 3.336,60 TL miktarı üzerinden 1/3 oranda takdiri indirim uygulanarak, alacak 2.224,40 TL tutarında hüküm altına alınmıştır.Fazla çalışma ücreti alacağı, kök bilirkişi raporunda hesaplandığı üzere 2.895,60 TL olup, miktar ıslaha karşı zamanaşımından savunmasından etkilenmemektedir. Bu halde, 2.895,60 TL üzerinden takdiri indirim uygulandıktan sonra ulaşılacak miktarın hüküm altına alınması gerekirken, yazılı şekilde kabulle sonuca gidilmesi hatalıdır.Yukarıda yazılı sebepten eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.