MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Y A R G I T A Y K A R A R IDavacı isteminin özeti:Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait Kara Kuvvetleri Muharebe Elektronik Bilgi Sistemleri Okulu işyerinde dava dışı şirketler nezdinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai alacaklarını istemiştir.Davalı cevabının özeti:Davalı vekili, davacının dava dışı yüklenici firmaların işçisi olduğunu, bakanlık ile fiili ve hukuki bir bağının bulunmadığını, bu nedenle kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini beyanla davanın reddini savunmuştur.Mahkeme kararının özeti:Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir.Tcmyiz:Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.Gerekçe:1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.Dosya içeriğinden davacı işçinin. 04.06.2012-29.05.2013 tarihleri arasında yapmış olduğu fazla mesai, imzalı ve giriş-çıkış saatlerini gösterir işyeri kayıtlarına göre haftanın altı günü günlük dokuz saat çalışma ve bir saat ara dinlenme ile haftalık üç saat kabulü ile anılan dönem dışındaki fazla mesainin ise davacı tanık beyanlarına itibarla asker sevk dönemleri olan yılın dört ayında on beş gün ve Ramazan ayında bir ay süresince haftada dokuz saat kalan dönemde ise haftada üç saat kabulü ile hesaplandığı anlaşılmıştır.Bilirkişi tarafından değerlendirildiği belirtilen imzalı ve giriş çıkış saatlerini gösterir işyeri kayıtlarının biri dışında dosyada bulunmadığı, dosyada mevcut olan imzalı ve giriş- çıkış saatlerini gösterir belgede ise işyerinde günlük bir buçuk saat ara dinlenme yapıldığının kayıt altına alındığı görülmektedir. Bu nedenle öncelikle söz konusu kayıtlar dosyaya kazandırılmalı ve bu kayıtlarda da ara dinlenme bir buçuk saat olarak belirtildiği takdirde davacının işyeri kayıtlarına göre hesaplanan dönem yönünden haftalık kırk beş saati aşan çalışması olmayacağından fazla mesai hesaplanmamalıdır.Ayrıca fazla mesainin ispatı konusunda, davacının işyerindeki çalışmasının tamamı için çalışma düzenini gösterir işyeri kayıtlarının bulunmadığı, davacının fazla mesaisinin tanık beyanına göre tespit edildiği, dinlenen tanıkların çalıştıklarını beyan ettikleri sürelere göre fazla mesai hesaplanan dönemin tamamında çalışma koşullarını bilemeyeceği bu nedenle davacı tanığı Serkan Kılınçer'in çalışma süresi nazara alınarak fazla mesai ücreti hesaplanması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.Yine fazla mesainin tanık beyanlarına göre tespit edildiği dönem yönünden kabul edilen ara dinlenme süresi ile yukarıda anılan imzalı ve giriş-çıkış saatlerini gösterir belgedeki ara dinlenme süresi birlikte değerlendirildiğinde işyerinde yapılan ara dinlenmenin tam olarak tespit edilemediği bu nedenle tanıklar tekrar dinlenerek işyerinde ara dinlenmenin ne kadar süre ile verildiği belirlenmeli ve sonucuna göre fazla mesai hesaplanmalıdır.3-Dosya içeriğine göre, davacı dava dilekçesinde çalışma düzenine ilişkin olarak yalnızca 08:00-17:00 saatleri arası çalıştığını belirtmiştir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına itibarla asker sevk dönemleri olan yılın dört ayında on beş gün ve Ramazan ayında bir ay süresince davacı tarafından ileri sürülen çalışma saatleri dışında da çalıştığı kabul edilerek fazla mesai hesaplandığı anlaşılmaktadır. 6100 sayılı HMK'nın 25. maddesi gereğince, "kanunda öngörülen istisnalar dışında hakim iki tarafın söylemediği vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz." devamı 26. maddesi gereğince " hakim tarafların talep sonuçları ile bağlıdır." düzenlemesi mevcuttur. Hal böyle olunca fazla mesai alacağının dava dilekçesinde belirtilen çalışma düzenine göre hesaplanması gerekirken talep aşılarak yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.