MAHKEMESİ : Gaziantep 1. İş MahkemesiTARİHİ : 19/06/2014NUMARASI : 2013/545-2014/256Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, müvekkili işçinin davalı Üniversiteye ait işyerinde değişen altişveren şirketler işçisi olarak radyoloji sekreteri göreviyle çalıştığını, davalı ve dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığını, iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ve fark aylık ücret alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin ihale makamı konumunda olup, davacının yüklenici firma işçisi olduğunu, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yapılan yargılama sonucunda, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının aylık ücret miktarının tespiti noktasında toplanmaktadır. Somut olayda, davacı taraf, davalı asıl işveren Üniversite ile değişen alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğunu ileri sürerek, alması gerekli aylık ücret miktarının davalı Üniversitenin emsal işçisi nazara alınarak tespit edilmesini talep etmektedir. Asıl işveren ve alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayalı olduğu, davacının gerçek işvereninin davalı Üniversite olduğu hususları bozma kapsamı dışında kalarak kesinleşmiştir. Mahkemece, 16.06.2009 tarihli ilk kararda, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı, iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın feshedildiği gerekçesiyle kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacakları hüküm altına alınmış; fark ücret alacağına yönelik talep hakkında ise ücret bordrolarının ihtirazı kayıtsız imzalanması sebebiyle talebin reddine karar verilmiştir. Hesaplamalarda esas alınan aylık ücret miktarı, ücret bordrosuna göre belirlenmiştir. Karar, taraflar vekillerinin temyizi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesince, davacının aylık ücret miktarının tespiti bakımından, davalıya ait işyerinde davacının emsali olan rektörlük işçisi olup olmadığı ve varsa ne kadar ücret aldığı yönünde araştırma sonuçlandırmadan karar verilmesi hatalı görülerek, verilen ilk karar araştırmaya yönelik bozulmuştur. Bozma ilamında, davalı Üniversite bünyesinde çalışan emsal işçinin tespit edilmemesi halinde, bozma öncesi gibi karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nce bozulması sonrası yapılan yargılama sonucunda, davacı tarafından emsal işçi olarak gösterilen dava dışı Sevin Kalender isimli çalışan, emsal işçi olarak kabul edilmiş ve davacının alması gerekli aylık ücret miktarı belirlenmiştir. Bu aylık ücret miktarı esas alınarak hesaplama yapılmış; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve fark aylık ücret alacakları, 23.05.2013 tarihli kararla hüküm altına alınmıştır. Söz konusu karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, Dairemizce, emsal işçi ücretinin tespitine yönelik yapılan araştırmanın yetersizliği ve emsal işçi olarak esas alınan şahsın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi memur olduğuna yönelik itirazların nazara alınmamasının hatalı olması gerekçesiyle tekrar araştırmaya yönelik bozulmuştur. Bozma ilamında, bir önceki bozma ilamında belirtildiği gibi, davalı Üniversite bünyesinde çalışan emsal işçinin tespit edilmemesi halinde, bozma öncesi verilen ilk hüküm ( Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin bozma ilamından önce verilen mahkemenin 16.06.2009 tarihli hükmü) gibi karar verilmesi gerektiği açıklanmıştır. Söz konusu bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, mahkemece davalı Üniversite bünyesinde davacının emsali işçi bulunmadığı kabul edilmiş ve fakat bu kabulle çelişkili olacak şekilde, 23.05.2013 tarihli hükmün aynısı tesis edilerek hataya düşülmüştür. Yapılan açıklamalar ışığında varılan neticede, davalı Üniversite bünyesinde çalışan emsal işçinin bulunmaması nazara alındığında, mahkemece 16.06.2009 tarihli ilk hükümde belirtilen miktarlarda kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağı hüküm altına alınmalı, aylık ücret alacağına yönelik talep ise reddedilmelidir. Yukarıda yazılı sebepten, hatalı hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 21.10.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.