MAHKEMESİ : Kütahya 1. İş MahkemesiTARİHİ : 05/11/2013NUMARASI : 2009/951-2013/437DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R IDavacı İsteminin Özeti:Davacı, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma alacaklarını istemiştir.Davalı Cevabının Özeti:Davalı, davacının iş sözleşmesinin 4875 sayılı İş Kanunu'nun 25/2-e. maddesi gereğince haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz:Kararı davalı temyiz etmiştir. Gerekçe:1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2.Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir.Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı Kanun'un 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan prim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir. Somut olayda; davacının kıdem tazminatına esas ücreti belirlenirken ciro primin de eklenmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak dosyada sadece kasım ve aralık 2010 aylarına ait bordrolar bulunmakta olup bordrolardan ilkinde 135,00 TL, ikincisinde ise 149,54 TL ciro primi tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır. Ciro priminin yapılan satışa göre değişkenlik gösterdiği sabittir. Bu durumda fesihten geriye doğru son bir yılın ücret bordroları getirtilmeli ve her ay tahakkuk ettirilen ciro primi miktarı toplandıktan sonra on iki aya bölünmek sureti ile aylık ortalama miktar belirlenmelidir. Aylık ortalama miktarın 135,00 TL 'nin üzerinde olduğunun tespiti halinde ise kararın davacı tarafından temyiz edilmediği ve bu miktarın davalı lehine kazanılmış hak teşkil ettiği de göz önünde bulundurulmalıdır. Eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 3.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Somut olayda, davacının fazla çalışma talebi tanık anlatımlarına göre hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftada altı saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davacının iddiası, davalının savunması, taraf tanık anlatımları, davacının işi, çalıştığı işyeri, işyerinde uygulanan çalışma sistemi ile bir kısım işyeri kaydı birlikte değerlendirildiğinde; davacının yaptığı işe göre haftanın 6 günü 09:00-18:00 ve 12:00-21:00 şekline iki vardiya halinde çalıştığı ve haftada üç saat fazla çalışma yaptığının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşecektir. Davacının fazla çalışma alacağı, haftada üç saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 4.Fazla çalışma alacağı hesaplanırken davacının izinli ve raporlu olduğu günlerin hesaplamadan dışlanıp dışlanmadığı bilirkişi raporundan denetlenememektedir. Bilirkişiden bu hususta denetime elverişli rapor aldırılarak karar verilmesi gerekirken, denetime elverişsiz bilirkişi raporu ile sonuca gidilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.