MAHKEMESİ: İstanbul 7. İş MahkemesiTARİHİ: 17/09/2010NUMARASI: 2009/591-2010/521Davacı vekili, iş sözleşmesine işverence haklı ve geçerli sebep olmadan son verildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine karar verilmesi, buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.Davalı vekili, fesih bildiriminde belirtilen geçerli sebeplerden iş sözleşmesinin feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davalı işverenin davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayandığını, feshin en son çare olma ilkesine uyulduğunu kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir. 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Somut olayda, davacının iş sözleşmesinin fesih nedeni; ekonomik kriz nedeniyle işyerinde küçülme yoluna gidilmesi, alınan önlemlere rağmen krizin etkileri giderilemediğinden personel sayısının azaltılmasının kaçınılmaz hale gelmesi, bu nedenle şirket yönetimince davacının sorumlu olduğu ürünün portföyden çıkarılması ve pozisyonunun kapatılması olarak gösterilmiştir.Mahkemece davalı şirketin işyeri kayıt ve belgeleri üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesinde; işyeri dışından kaynaklanan ekonomik kriz neticesinde satışların yaklaşık %20 oranında düştüğü ve davalı şirketin zararda olduğu tespit edilmiştir. Bu durum işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan bir geçerli fesih nedeni olduğundan, işverence alınan işletmesel kararın öncelikle tutarlılık, keyfilik; daha sonra kaçınılmaz olup olmadığı kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimlerine tabi tutulmalıdır. İşveren, aldığı bu kararı tutarlı bir şekilde uyguladığını kanıtlamalıdır. İşletmesel karar tutarlı bir şekilde uygulanıyorsa daha sonra ölçülülük denetimine tabi tutulmalıdır.Ölçülülük denetimi kapsamında, davacının eğitim durumuna ve görev tanımına göre çalıştırılıp çalıştırılamayacağı ya da işyerinin nitelikleri gözönünde bulundurularak başka bir birimde veya başka bir görevde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği araştırılmış değildir. Bu nedenle davacının eğitimi ve görev tanımı gibi nitelikleri gözönüne alınarak davalı işyerinin başka birimlerinde değerlendirme olanağının bulunup bulunmadığının, başka bir anlatımla feshe son çare olarak başvurulup vurulmadığının acıklığa kavuşturulması gerekir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.HÜKÜM: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.