MAHKEMESİ : Bakırköy 6. İş MahkemesiTARİHİ : 03/04/2013NUMARASI : 2007/16-2013/213 Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, ücret alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 23.09.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat M..K.. ile karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti:Davacı işçi, davalı işverenin iş sözleşmesini haksız olarak feshettiğini ileri sürerek, ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ödenmeyen ücret alacakları istemiştir.Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz:Kararı taraflar vekillerince temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ile hafta tatillerinde, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıp çalışmadığı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille sözkonusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.Fazla çalışmanın yazılı delil ya da şahitle ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan şahitlerin anlatımlarına değer verilemez.Yukarıda fazla çalışmanın ispatı konusunda anlatılan ilkeler, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılan çalışmaların isbatı açısından da geçerlidir. Somut olayda, yapılan işin niteliği, davacının imzasını taşıyan 2007 yılı Şubat ayına ilişkin işyeri giriş-çıkış kayıtları ve aynı işyerinde çalışan davalı şahitlerinin beyanları dikkate alındığında, davacının haftanın altı günü 07:30-18:00 saatleri arasında çalıştığı; ayrıca hafta tatillerinde, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da seçenekli olarak hesaplama yapılmıştır. Buna göre, davacının fazla çalışma ücreti ile hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları konusunda karar verilmesi gerekirken, anılan alacaklar konusunda, davacı iddiası ile davacı şahitleri beyanları doğrultusunda yapılan hesaplamanın hükme esas alınması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir. 3-Öte yandan, davacı işçinin kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı da, taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.4857 sayılı İş Kanunu'nun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir sebeple sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile ispatlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir. Öte yandan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 228. maddesine göre, yemin teklif edilen kimse, duruşmada bizzat hazır bulunmadığı takdirde, kendisine yemin için bir davetiye çıkarılır. Yemin davetiyesine, yemine konu hususlar hakkında sorulacak sorular ile geçerli bir özrü olmaksızın yemin için tayin olunan gün ve saatte mahkemeye bizzat gelmediği veya gelip de yemini iade etmediği yahut yemini eda etmekten kaçındığı takdirde, yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağı yazılır.Ayrıca, aynı Kanun'un 236. maddesi gereğince, mahkemenin yargı çevresi dışında oturan kimse, yemin için davaya bakan mahkemeye gelmek zorundadır. Ancak, yemin edecek kişi, mahkemenin bulunduğu il dışında oturuyor ve bulunduğu yerde aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yolu ile yemin icrası mümkün değil ise istinabe yolu ile yemin ettirilir. Somut olayda, davalı taraf yıllık izin ücreti alacağına ilişkin davacıya yemin teklifinde bulunmuş, davacı vekili, yemin teklifini davacı asilin yurtdışında olması sebebiyle kabul etmediklerini bildirmiştir. Mahkemece, son oturumda ara kararı ile dosya içerisinde bulunan tutanaklardan bu hususun aydınlandığı gerekçesiyle davalı vekilinin yemin teklifi talebinin reddine karar verilmiştir. Bu durumda, mahkemece davalının davacıya yemin teklifi konusunda 6100 sayılı Kanun'un 228. ve 236. maddeleri uyarınca gerekli usuli işlemler yerine getirilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve kanuna aykırıdır. 4-Ayrıca, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 12. maddesinde tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceği, ancak asıl alacak miktarı 3.666,66 TL’ye kadar olan davalarda avukatlık ücreti, tarifenin ikinci kısmının, ikinci bölümünde icra mahkemelerinde takip edilen davalar için öngörülen maktu ücret olduğu, ancak bu ücretin asıl alacağı geçemeyeceği düzenlenmiştirSomut olayda mahkemece, talep edilen tüm alacaklardan bir miktarının reddine karar verilmiş olmasına rağmen, takdiri indirim sebebiyle reddedilen miktarlar hariç, reddedilen kısımlar için davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi de hatalıdır. Sonuç:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.100,00 lira duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.