MAHKEMESİ :İş MahkemesiDAVA : Davacı, fazla mesai, hafta tatili, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Mahkeme, davanın görev yönünden reddine karar vermiştir.Hüküm süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R IDavacı, aralarında anne oğul ilişkisi bulunan davalılara ait dolmuşta 02.01.1995 tarihinden 10.11.2007 tarihleri arasında çalıştığı döneme ilişkin ödenmeyen bir kısım işçi alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili, araçta müvekkilinin kendisi ve bir şöfor çalıştığı için 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında bir işi bulunmadığını, davacının iddia ettiği gibi bir çalışma söz konusu olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, davalıların esnaf niteliğinde olduğu zira davalılardan Ali A. ile davacının aynı araçta şoför olarak çalıştıkları başkaca kişi çalışmadığı davalıların geçim kaynağının da bundan başka olmadığı gerekçesi ile görevsizlik nedeni ile davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. Uyuşmazlık davalıya ait işyerinin esnaf niteliğinde olup olmadığı ve bu işyerinde çalışan işçinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında kalıp kalmadığı noktasında toplanmaktadır.Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır. İş mahkemelerinin görev alanını hakim, tarafların iddia ve savunmalarına göre değil, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesini esas alarak belirleyecektir.İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava "iş mahkemesi sıfatıyla" açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda, asliye hukuk mahkemesi ara kararı ile "iş mahkemesi sıfatıyla " baktığını belirterek davaya bakmaya devam eder.İşçinin 4857 sayılı Kanun kapsamında kalmaması halinde iş mahkemesine açılan davada, dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve davanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırı olacaktır.5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca 4857 sayılı Kanun'a göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş sözleşmesinden veya 4857 sayılı Kanun'a dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının 1 bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde" bu kanun hükümleri uygulanmaz. Kısaca, işçi esnaf niteliğindeki işyerinde çalışıyor ve bu işyerinde çalışan işçi sayısı 3 ve daha az ise, işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil, görevli hukuk mahkemesine çözümlenmesi gerekir.507 sayılı Kanun'un 2. maddesinde "İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir" denilmektedir.507 sayılı Kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Kanun'a yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanun'a yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinde 507 sayılı Kanun'a yapılan atıf, 5362 sayılı Kanun'a yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni kanuni düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni Kanun'un 3. maddesine göre "Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir. 507 sayılı yasada yazılı olan "geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin" sözcükleri yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni kanunun düzenlemesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra 4857 sayılı Kanun'un kapsamını belirlerken, "geçimini münhasıran bu işten sağlama" ölçütü dikkate alınmamalıdır.5362 sayılı Kanun'daki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka kriterlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı kanun döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni kriterler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.5362 sayılı Kanun'un 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı Kanun'un 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri iş kanunun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede, üç işçi yerine "üç kişiden söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri, 4857 sayılı Kanun'a tabi olacaktır. Somut olayda, davacı tarafından davalılar aleyhine açılan ve Yargıtayca onanarak kesinleşen hizmet tespiti davasında, davacının 26.01.1995-24.03.1999 tarihleri arasında ...'ya ait tescilsiz dolmuş işletmesi işyerinde hizmet sözleşmesi ile asgari ücretle çalıştığı, 24.03.1999-10.11.2007 tarihleri arasında ise ...'ya ait tescilsiz dolmuş işletmesi işyerinde hizmet sözleşmesi ile asgari ücretle çalıştığı tespitine karar verilmiştir. Dosya kapsamından, davalılardan Fatma'nın işletmesinin esnaf işletmesi şartlarını taşımadığı, Ali'nin işletmesinin ise işyerinde davalı ile birlikte çalışan kişi sayısının 3 (üç) olduğu ve davalı işverenin de bedeni çalışmasının bulunduğu bu nedenle esnaf işletmesi olduğu anlaşılmıştır.Bu halde davacının, Fatma'nın işletmesinde çalıştığı dönemde 4857 sayılı Kanun kapsamında olduğu kabul edilerek varsa alacakları hüküm altına alınmalı; Ali'nin işletmesinde çalıştığı dönemde ise 4857 sayılı Kanun kapsamında olmadığı kabul edilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken davacının tüm çalışma dönemi hakkında esnaf işletmesi olduğu kabul edilerek görevsizlik verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair yönlerin incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.